Por: FLÁVIA POYARES MIRANDA [1] – Juíza de Direito

Introdução:

Modestino conceitua a usucapião como: “usucapio est adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti”, ou, o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei.

Aponta Aurélio Buarque de Holanda Ferreira[2] que o vocábulo usucapião seria do gênero feminino, o que determinaria sempre a utilização do artigo “a” antecedente à palavra.

Contudo este não é o entendimento da maioria dos autores, pois, conforme expõe Theotonio Negrão[3] “a Lei nº 6.969, de 10.12.1981, manda dizer ‘a usucapião’, o que está de acordo com a etimologia”, mas afirma que “continuaremos, porém, em nossas notas, a dizer ‘o usucapião’, até que o uso consagre o gênero feminino, mesmo porque Caesar non super grammaticos[4].

Para iniciar o estudo, transcrevemos dispositivos da Usucapião contidos no Código Civil, inclusive para melhor exame da matéria.

Usucapião ordinário no Novo Código Civil

CAPÍTULO II

DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL

Seção I

Da Usucapião

Art. 1238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Ver CF/88, artigos 183 e 191.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Nota: Artigo regulamentado pela Lei nº 10.257, de 10.07.2001, DOU 11.07.2001.

§ 1º. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º. Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

5) Ver CPC, artigos 941 e seg.

6) Ver Súmulas 11, 13 e 273do STF.

7) Ver Súmulas nºs 11 e 119 do STJ.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Nota: Ver Código Civil – Lei nº 10.406, de 10.01.2002, DOU 11.01.2002, artigo 2.029.

Art. 1239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 1240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Art. 1240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Art. 1241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.

Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Art. 1242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Ver Código Civil – Lei nº 10.406, de 10.01.2002, DOU 11.01.2002, artigo 1.379.

Ver Súmula nº 11 do STJ.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Ver Código Civil – Lei nº 10.406, de 10.01.2002, DOU 11.01.2002, artigo 2.029[5].

Ver CPC, artigos 941 e seg.

4) Ver Súmula 545 do STF.

Art. 1243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

Art. 1244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.

Quadro comparativo:

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA USUCAPIÃO ORDINÁRIA USUCAPIÃO ESPECIAL
Requisitos Posse + Tempo Posse + Tempo + Justo Título Posse + Tempo + Destinação
Prazo 15 anos 10 anos 5 anos
Alteração pela destinação específica (vira especial) Para 10, se houver atendimento da função social do bem Para 5, se houver atendimento da função social do bem –

– Especial: Lei 6969 e CF 88; NCC, 1239, 1240.

– Usucapião especial constitucional urbana: art. 183, CF, 1240, CC. Requisitos específicos: cumprir metragem, não ser proprietário, utilização específica para moradia, e não descumprimento do §2° do art. 183, CF.

– Estatuto da Cidade (lei 10.257/01): art. 9 e seguintes: regulação da usucapião constitucional urbana. Art. 10: usucapião coletiva.

– Usucapião especial constitucional rural: art. 191, CF, art. 1239, CC. requer utilização específica (produção rural como cultivador direto), metragem, e não ser proprietário. Integração com o regime da Lei 6969.

Usucapião de bens móveis

– Ordinária: (Art. 1.260): Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.

– Extraordinária: (Art. 1.261): Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

Usucapião tabular

Art. 214, §5º, da Lei 6015/73: verdadeira modalidade de usucapião?

“Art. 214. As nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no independentemente de ação direta.

§ 1º A nulidade será decretada depois de ouvidos os atingidos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, DOU 03.08.2004)

§ 2º Da decisão tomada no caso do § 1º caberá apelação ou agravo conforme o caso. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, DOU 03.08.2004)

§ 3º Se o juiz entender que a superveniência de novos registros poderá causar danos de difícil reparação poderá determinar de ofício, a qualquer momento, ainda que sem oitiva das partes, o bloqueio da matrícula do imóvel. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, DOU 03.08.2004)

§ 4º Bloqueada a matrícula, o oficial não poderá mais nela praticar qualquer ato, salvo com autorização judicial, permitindo-se, todavia, aos interessados a prenotação de seus títulos, que ficarão com o prazo prorrogado até a solução do bloqueio. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, DOU 03.08.2004)

§ 5º A nulidade não será decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, DOU 03.08.2004)”.

Efeitos retroativos do usucapião tabular.

Em excelente artigo, J. Nascimento Franco[6] aborda que:

“Questão sempre controvertida na ação de usucapião ordinário proposta pelo compromissário comprador é a da natureza jurídica do título que ele exibe e da posse que, em virtude desse documento, vinha exercendo. Como se sabe, nessa modalidade de ação, o autor precisa provar exercício de posse contínua e incontestada sobre o imóvel, durante o prazo de dez anos, com justo título e boa-fé.

Repelindo a pretensão do usucapiente, os contestantes, o curador e até algumas decisões judiciais sustentam que a condição de compromissário comprador do imóvel prejudica a qualificação da posse como ad usucapionem e o compromisso como justo título, que a lei considera indispensável. À luz desse entendimento, o compromissário comprador é simples possuidor direto dependente da posse indireta do promitente vendedor. Em outras palavras, mero aspirante à transmissão do imóvel, possuidor em virtude de uma relação contratual e, pois, sem ânimo de dono.

Embora muito freqüentes, tais objeções sempre foram rejeitadas nos tribunais, ao tempo em que vigorava o CC de 1916. Quase no crepúsculo desse diploma em setembro de 2002, a 3ª Turma do STJ decidiu por unanimidade, no REsp 1998/0069076-0, que, em face da lei então vigente, o compromisso de venda e compra, mesmo não registrado e sem cláusula de irretratabilidade, devia ser considerado como título do justo e apto a justificar a boa-fé do compromissário comprador ao possuir, com ânimo de dono, o imóvel usucapiendo. Partindo dessas considerações, o STJ deduziu que a ação de usucapião é via aberta ao compromissário comprador que encontrar embaraços para ajuizar ação de adjudicação compulsória, tais como a inexistência no contrato de promessa de venda de dados essenciais para acesso ao cartório de registro de imóveis, o desaparecimento do promitente vendedor, sua mudança para o exterior etc.

Essa orientação jurisprudencial tem tudo para continuar no regime do CC atual, uma vez que seu art. 1.242 visivelmente quis moderar as exigências inseridas no art. 551 do Código anterior para o usucapião ordinário, ao eliminar a referência à posse entre presentes ou ausentes e reduzindo o prazo para cinco anos no caso contemplado no parágrafo único.

Por outro lado, o art. 1.242, do novo Código não só recepcionou praticamente o sentido do art. 551 do anterior, como também alterou substancialmente seu parágrafo para dispor que até mesmo título cujo registro tenha sido cancelado pode fundamentar usucapião, se o imóvel houver sido adquirido onerosamente e desde que nele o possuidor tiver fixado sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico. E sem dúvida um compromisso de venda e compra cujo preço estiver totalmente pago pode ser juridicamente considerado como documento análogo ao título referido no parágrafo único do citado art. 1.242, donde resulta que a posse exercida pelo compromissário comprador durante o tempo legalmente estabelecido tem de ser considerada como revestida de boa-fé e do animus domini.

A tudo isso, cabe ainda acrescentar que nos tribunais está sendo cada vez mais prestigiada a tese segundo a qual é quase venda o compromisso de venda e compra irrevogável e com preço totalmente pago, situação em que o domínio do promitente vendedor subsiste em caráter meramente residual e para o só efeito de ser transmitido ao comprador por outorga da escritura definitiva, ou por sentença que substitui o título não outorgado voluntariamente (art. 641 do CPC).

De todo modo, o usucapiente precisa estar atento para o dies a quo do prazo que perfaz a duração da posse. Segundo entendimento predominante, o prazo de 10 anos fixados no art. 1.242 tem começo, não na data da celebração do compromisso de venda, mas no dia em que o preço estiver totalmente pago, porquanto é de se presumir que só a partir desse dia o compromissário comprador passa a ter a convicção íntima de que se tornou efetivamente dono do imóvel e a exercer, em toda plenitude, a posse animus domini.

E na hipótese mais liberal de usucapião com base no parágrafo único daquele dispositivo, o prazo de 5 anos deve ser contado de conformidade com o disposto no art. 2.029”.

A ação de usucapião reclama alguns requisitos, verbi gratia: posse (mansa, pacífica, ininterrupta e com ânimo de dono), tempo (cinco, dez, quinze ou vinte anos).

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[7] apoiando-se em LAFAYETE, BEVILÁQUA, ESPÍNOLA, MAZEAUD ET MAZEAUD e DE PAGE, preleciona que “usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei”, mencionando os dois principais requisitos da aquisição per usucapionem: a posse e o tempo.

BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO[8] assevera que a ação de usucapião possui natureza declaratória, e de que a propriedade, desde quando aforada a demanda, já fora adquirida pelo possuidor, ponderando que:

“o autor, por princípio geral de direito, deverá provar os fatos por si alegados (actori incumbit onus probandi), cumprindo-lhe, portanto, na inicial mencionar os meios de provas de que pretende valer-se para provar a sua pretensão deduzida em juízo.”

Há necessidade da prova pelo autor do seu alegado direito material:

“a necessidade de provar constitui um dos postulados básicos do direito processual, não só pela imperiosidade de se buscar a verdade, mas também por ser indispensável, para a garantia e segurança das relações jurídicas, a demonstração da veracidade dos fatos alegados pelas partes”.

Ainda que não tenha sido apresentada contestação, é certo que:

“o fato de não ter havido contestação não dispensa o autor da obrigatoriedade de provar a sua posse, competindo-lhe comprovar a existência dos requisitos necessários à declaração do domínio que postula”.

Ademais, a presunção contida no art. 319 do CPC é relativa, restringindo-se apenas aos fatos:

“mesmo ocorrendo a revelia, do autor se exige a prova do seu alegado direito, podendo o julgador, em respeito ao princípio da busca da verdade real (a qual está mais pulsante na reforma do Código), determinar ou deferir provas a formar, com mais segurança, o seu convencimento”[9].

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[10] considera imprópria a denominação prescrição aquisitiva, sendo a usucapião uma entre as diversas modalidades de aquisição da propriedade, disso o citado autor afirma que o “usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei”.

Para ORLANDO GOMES[11], do ponto de vista da finalidade, a prescrição é um modo de extinguir pretensões, enquanto o usucapião é modo de adquirir direitos reais. A base dos institutos também é diversa; na prescrição, é a inércia do sujeito de direito; no usucapião, é a posse continuada. Diverso é o aspecto da aplicabilidade; o usucapião restringe-se aos direitos reais. A prescrição, por fim, tem um sentido negativo, de extinção, enquanto que o usucapião é positivo, como força geradora. E conclui: “Não há que falar, por conseguinte, em prescrição aquisitiva”.

A usucapião é espécie de prescrição aquisitiva, uma vez que diversos são os seus regimes, somente tendo incidência comum o decurso do tempo, como forma de contato entre os dois institutos.

Essa afirmativa acompanha o posicionamento do Prof. NÉLSON LUIZ PINTO[12], que, citando LAFAYETTE, assevera “ter a prescrição conotação negativa, isto é, nascer da inércia, tendo por efeito dissolver a obrigação e paralisar o direito correlato, e, conseqüentemente, não gerar direitos. O usucapião, ao contrário, é positivo, porque no seu modo de atuar predomina a força geradora; o proprietário perde o domínio não só por sua inércia, mas também porque o adquire o possuidor. Assim, o não-uso do direito de propriedade não importa sua extinção, por ser imprescritível, enquanto existir o seu objeto (propriedade). De sorte que a única possibilidade que se apresenta é a da aquisição por outrem, denominada usucapião, quando, então, o objeto passará a outro titular”.

Prosseguindo, NÉLSON LUIZ PINTO entende que “o que mais se aproxima do nosso ordenamento jurídico”, de lavra de Modestino: “o usucapio este adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definit, ou, o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei”.

Há quem entenda a usucapião ao lado da propriedade, da desapropriação, da alienação, da renúncia, do abandono e do perecimento do objeto, sendo aquele, na verdade, forma derivada de aquisição, pois pressupõe a vinculação do novo titular do direito real com o antigo titular usucapido, sendo que, para este, com a aquisição do direito real por aquele, ocorre sua correlata perda.

Nesse sentido, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA conclui que “o usucapião é uma modalidade aquisitiva que pressupõe a perda do domínio por outrem, em benefício do usucapiente”.

De conseguinte, como modo derivado de aquisição do direito de propriedade se funda em direito do titular anterior, que, como pressuposto do direito transmitido, determina-lhe a existência, a extensão e as qualidades.

Pondera PONTES DE MIRANDA[13]:

“No usucapião, o fato principal é a posse, suficiente para originariamente se adquirir; não para se adquirir de alguém. É bem possível que o novo direito se tenha começado a formar antes que o velho se extinguisse. Chega momento em que esse não mais pode subsistir, suplantado por aquele. Dá-se, então, impossibilidade de coexistência, e não sucessão, ou nascer um do outro. Nenhum ponto entre os dois marca a continuidade. Nenhuma relação, tampouco, entre o perdente do direito de propriedade e o usucapiente”.

O já citado autor NÉLSON LUIZ PINTO afirma:

“ser o usucapião uma forma de aquisição originária, porque não deriva de ato entre usucapiente e proprietário, tal qual se dá na desapropriação e na ocupação, por exemplo. A nosso ver, a aquisição da propriedade pelo usucapião faz com que se extingam todos os direitos reais constituídos sobre a coisa pelo antigo proprietário, durante a posse ad usucapionem”.

O usucapiente adquire a propriedade da coisa com o mesmo caráter de quando começou a possuí-la.

Para alguns autores, na usucapião extraordinária de imóvel eventualmente hipotecado não é respeitado o gravame e o usucapiente o adquire livre de ônus.

Assim, conclui-se que o usucapião é modo originário de aquisição, pois se dá quando inexiste relação entre um precedente e um subseqüente sujeito de direito.

A própria jurisprudência mais recente tem se firmado neste sentido, inclusive o STF, podendo-se arrolar os seguintes acórdãos: RT 435/206, 439/214, 623/58; RJTJESP 94/203, 107/239, 107/321, 112/238; e RTJ 117/652 (32), todos consolidando o entendimento de que a aquisição por usucapião é originária.

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA leciona que: “ao fundamento ético do usucapião a tendência moderna imprime cunho nitidamente objetivo, considerando a função social da propriedade”.

À paz social interessa a solidificação daquela situação de fato na pessoa do possuidor, convertendo-a em situação de direito, evitando-se, assim, que a instabilidade do possuidor possa eternizar-se.
JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES[14] com muita percuciência explica:

“o proprietário desidioso, que não cuida do que é seu, deixa seu bem em estado de abandono, ainda que não tenha a intenção de abandoná-lo, perde sua propriedade em favor daquele, que se havendo apossado da coisa, mansa e pacificamente, durante o tempo previsto em lei, da mesma cuidou e lhe deu destinação, utilizando-a como se sua fosse”.

Usucapião no Direito positivo brasileiro

Feitas as considerações iniciais sobre a usucapião e ressaltada a importância do instituto, cabe revelar que o direito brasileiro admite cinco espécies de usucapião, quais sejam: usucapião extraordinário, previsto pelo art. 550 do CC; usucapião ordinário, definido no art. 551 do CC; usucapião mobiliário, descrito nos arts. 618 e 619 do CC, respectivamente nas modalidades ordinário e extraordinário; usucapião especial rural ou pro labore, regulado pela Lei nº 6.969/81, com as alterações dadas pela CF, no art. 191; e usucapião especial urbano, introduzido pelo art. 183 da Lei Maior.

Há cinco formas de usucapir, exigindo-se sempre, dentre outros requisitos, para a sua concessão, coisa hábil, posse, lapso de tempo, animus domini e, em alguns casos, boa-fé e justo título.

Os requisitos pessoais são aqueles que têm em vista o possuidor e o proprietário, de forma a abranger a capacidade de cada um, para a ocorrência do usucapião, concebendo-se, assim, a aquisição do domínio por um e perda da propriedade da coisa pelo outro.

Há pessoas e situações jurídicas que não se harmonizam com a usucapião. Assim, tem-se:

“a) Entre cônjuges, na constância do casamento (CC, arts. 553, 619, parágrafo único, e 168, I), qualquer que seja o regime de bens.

b) Entre ascendentes e descendentes, durante o pátrio poder (CC, arts. 553, 619, parágrafo único, e 168, II).

c) Entre tutelados e curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela (CC, arts. 553, 619, parágrafo único, e 168, III).

d) Em favor de credor pignoratício, do mandatário, e, em geral, das pessoas que lhe são equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as pessoas representadas ou seus herdeiros, relativamente aos bens confiados à sua guarda (CC, arts. 553, parágrafo único, e 168, IV)”.

Os requisitos reais relacionam-se com as coisas e direitos que podem ser objeto de aquisição por usucapião (res habilis). Desse modo, para ser objeto de usucapião, é mister que a coisa esteja no comércio, não sendo usucapíveis, pois, as que estejam fora do comércio, assim consideradas as insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis, na definição do art. 69 do CC.

JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES explica:

“haver coisas naturalmente insuscetíveis de apropriação e, conseqüentemente, de usucapião, como, por exemplo, o ar, a luz natural e as águas livres. De outra parte, há coisas juridicamente inapropriáveis ou inusucapíveis, porque assim declaradas pelo Direito. Como exemplo, (…) os bens públicos de uso comum do povo, os de uso especial e os dominiais ou patrimoniais (art. 66 do CC)”.

Em regra, só podem ser usucapidos os bens do domínio particular, ao passo que os bens públicos não se subordinam a tal incidência, conforme impõe a Súmula 340 do STF, pois que “desde a vigência do Código Civil, os bens dominiais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

A Súmula 340 do Colendo Supremo Tribunal Federal foi acompanhada pelos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único da Constituição Federal.

Por outro lado, o artigo 1.238 do Código Civil positiva que:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Humberto Teodoro Júnior[15] leciona que:

“Segundo a clássica conceituação de Modestino, usucapião é o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada, durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei.”

Orlando Gomes[16], da mesma forma, pondera:

“A posse que conduz à usucapião deve ser exercida com animus domini, mansa e pacificamente, contínua e publicamente. O animus domini precisa ser frisado para, de logo, afastar a possibilidade de usucapião dos fâmulos da posse.(…) Necessário, por conseguinte, que o possuidor exerça a posse com animus domini. Se há obstáculo objetivo a que possua com esse animus, não pode adquirir a propriedade por usucapião. (…) Por fim, é preciso que a intenção de possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do bem.”

É pacífico o entendimento, sobretudo nos nossos Tribunais, de que a usucapião pode ser arguida em defesa: “Súmula 237 do STF – “O usucapião pode ser arguido em defesa.”

De acordo com o escólio de Benedito Silvério Ribeiro[17]:

“O reconhecimento em defesa da prescrição aquisitiva não dispensa a utilização do processo declaratório do domínio, com todo o seu formalismo (citações do titular do registro, dos confinantes e dos réus em lugar incerto e eventuais interessados bem como cientificação das Fazendas e participação do Ministério Público), para plena aquisição da propriedade, com a característica de validez erga omnes, devendo a sentença ser levada ao registro imobiliário, para fins de publicidade e livre disposição da coisa (jus disponendi). (…) A alegação de usucapião por parte do demandado nunca poderá ser mais do que matéria de defesa em sentido estrito, portanto, e não conduzirá a nada mais do que a simples improcedência da ação a que ela se opõe. Por outras palavras, em caso alguma exceção de usucapião substituirá, na sua função específica, a ação de usucapião.”

A coisa hábil para usucapião é coisa corpórea e tangível.

Para os imóveis, estes devem ser perfeitamente individuados, com suas precisas características, extensão e confrontações, mesmo porque a posse ad usucapionem não seria compatível com a indeterminação dos limites ou de outros aspectos da coisa possuída.

Em alguns casos é admitida a usucapião sobre bens intangíveis (incorpóreos).

Tem-se admitido usucapião de compossuidores, sobre partes ideais, de imóvel divisível ou não, quando a posse do todo é exercida conjuntamente.

Requisitos formais

A posse (ad usucapionem contínua e incontestada) e o transcurso de um determinado lapso de tempo, que varia em função do prazo estabelecido em lei.

A posse ad usucapionem, deve ser sem interrupção, sem oposição e ser exercida com intenção de dono, animus domini.

Pondera CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que: “o possuidor não pode possuir a coisa em intervalos, intermitentemente, nem tê-la maculada de vícios ou defeitos (vi, clam aut precario)”.

Outrossim, ainda que a posse tenha sido obtida mediante violência, ou com clandestinidade, haverá possibilidade de seu convalescimento para o efeito de usucapião, desde o momento em que cessarem os vícios.

JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES aduz que a oposição deve exteriorizar:

“medidas efetivas e concretas, identificáveis na área judicial, visando a quebrar a continuidade da posse, opondo à vontade do possuidor uma outra vontade que lhe contesta o exercício daqueles poderes inerentes ao domínio qualificador da posse”.

A posse ad usucapionem deve ser exercida com o ânimo de dono, de ter a coisa para si – animus rem sibi habendi.

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA aponta que este requisito psíquico é essencial, excluindo o caso do locatário, do comodatário e do usufrutuário, que embora tenham a posse direta da coisa, o que os habilita a invocar os interditos possessórios, falta a intenção de ser dono.

NÉLSON LUIZ PINTO leciona:

“para caracterizar-se o animus domini, não basta somente a vontade (do contrário, admitir-se-ia, assim, para o ladrão que sabe que a coisa não lhe pertence), sendo o elemento característico e identificador da posse ad usucapionem, a causa possessionis, ou o título em virtude do qual se exerce a posse. Logo, se a posse se funda em contrato, não há que se falar em animus rem sibi habendi, salvo se houver, posteriormente, inversão da causa de possuir”.

Se o usucapiente vier a perder a posse, é inutilizado o tempo anteriormente vencido.

No que tange aos bens móveis, o prazo é menor, em razão da dificuldade de sua individualização e da facilidade de serem transmitidos através da tradição.

Outra questão que influi no lapso de tempo do usucapião é se este corre entre presentes ou entre ausentes, conforme o possuidor e o proprietário residam no mesmo Município em que está situado o imóvel, o prazo prescricional é menor, do contrário, é maior.

Requisitos especiais

O justo título e boa-fé são requisitos especiais, na espécie do usucapião ordinário, reduzindo o lapso de tempo da posse.

ORLANDO GOMES define o justo título como:

“ato jurídico abstrato, cujo fim é habilitar alguém a adquirir a propriedade”, mas que por algumas determinadas causas, como, por exemplo: 1º) a aquisição a non domino; 2º) a aquisição a domino, em que o transmitente ou não gozava do direito de dispor ou transfere por ato nulo de pleno direito; 3º) existência de erro no modo de aquisição, deixa de produzir seu efeito, sendo, portanto, justo título “o ato translativo que não produziu efeito, o título de aquisição ineficaz”.

Comenta WASHINGTON DE BARROS que:

“a transcrição é ainda outro requisito para que o título havido seja como justo. Sem essa formalidade, inexiste aquisição do domínio. Título não registrado não preenche a condição primacial para que seja havido como justo”.

Ora, a transcrição não é elemento essencial ao justo título.

PONTES DE MIRANDA pondera:

“a) se o título foi transcrito e houve boa-fé, se transferiu a propriedade, portanto é absurdo exigir-se para o usucapião título justo transcrito e boa-fé; b) se tem confundido na maioria dos acórdãos plano da existência e plano da eficácia, o que se exige é o titulo habilis ad dominium transferendum, e não o título que haja transferido (se transferiu, tollitur quaestio)”.

Contudo, exige-se que o título tenha efeito erga omnes.

Assim, para Pontes de Miranda, “não se pode apresentar como título para se adquirir, por usucapião contra alguém, escrito particular que não tem efeito erga omnes”.

Há quem admita o compromisso de compra e venda como justo título para os efeitos de usucapião ordinário.

Para NÉLSON LUIZ PINTO: “não se pode deixar de reconhecer ao compromissário-comprador, que quita o preço, o animus domini, a intenção de possuir a coisa como sua, como proprietário, independentemente de estar ou não o instrumento registrado”.

E o mesmo autor prossegue:

“não é só o compromisso de compra e venda como qualquer outro documento que retrate uma justa causa possessiones, posse com animus domini, e que possibilitaria ao possuidor futura transcrição desse documento ou substituição por outro definitivo, como é o caso, por exemplo, da promessa de cessão de direitos hereditários, de dação em pagamento, etc., desde que, naturalmente, cumprida a contraprestação do adquirente”.

Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:

“boa-fé é a integração ética do justo título (…) e reside na convicção de que o fenômeno jurídico gerou a transferência da propriedade. Internamente, a boa-fé assenta na convicção de não ofender o possuidor um direito alheio (…), ou no erro de entendimento do possuidor que, razoavelmente, se supõe proprietário”.

Ressalte-se que o que importa é a ignorância de se estar lesando direito alheio.

Na usucapião ordinária milita a presunção iuris tantum de boa-fé em razão do justo título, é o que se nota pela leitura do artigo 1.201 do Código Civil: “Art. 1201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”.

O princípio da função social da propriedade cria novas modalidades de usucapião, bem como estipula lapsos de tempo mais exíguos para efetivá-lo.

Em excelente artigo intitulado “USUCAPIÃO – ALGUNS ASPECTOS DE DIREITO MATERIAL”, o Professor Nelson Luiz Pinto[18] assim conceitua usucapião:

“Dentre os conceitos oferecidos a respeito do usucapião, o que mais se aproxima do nosso ordenamento jurídico é o de Modestino na conhecida definição romana usucapio est adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti, ou, o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei”.

Para o autor, a usucapião é forma originária de aquisição da propriedade:

“A maioria dos doutrinadores vê o usucapião como forma de aquisição de natureza originária, pois o adquirente não sucede juridicamente ao proprietário, pois “não adquire dele, senão contra ele”.

Convém consignar que a diversidade de opiniões entre os autores deve-se, em grande parte, à própria variação da conceituação de aquisição originária e derivada.

Não é unânime, porém, a doutrina em considerar o usucapião como forma originária de aquisição da propriedade. Há os que dizem que é derivada, pois não faz nascer um novo direito, apenas substitui a sua anterior titularidade.

Vê, também, o usucapião como forma originária de aquisição, JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, concluindo pela não incidência de imposto de transmissão na aquisição por usucapião, justamente por este fundamento.

O TJSP tem, também, reiteradamente, decidido no sentido do não cabimento de cobrança de Imposto de Transmissão, para o registro da Sentença, exatamente por se tratar de aquisição originária.

Assim também já decidiu o STF.

Segundo a doutrina de SÍLVIO RODRIGUES, são originários os modos de aquisição, quando não há relação jurídica de causalidade entre o domínio atual e o estado jurídico anterior, hipóteses previstas nos nºs II e III do art. 530 (6). Os casos de aquisição pela transcrição e pelos direitos hereditários seriam derivados, porque entre o domínio do adquirente e o do alienante, existe uma relação de causalidade, representada por um fato jurídico.

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA diz que o usucapião é uma modalidade aquisitiva que pressupõe a perda do domínio por outrem, em benefício do usucapiente. Por essa razão, conclui ser o usucapião uma forma de aquisição derivada (7).

Cremos, porém, ser o usucapião uma forma de aquisição originária, porque não deriva de ato entre usucapiente e proprietário, tal qual se dá na desapropriação e na ocupação, p. ex. A nosso ver, a aquisição da propriedade, pelo usucapião, faz com que se extingam todos os direitos reais constituídos sobre a coisa pelo antigo proprietário, durante a posse ad usucapionem.

Entendemos, porém, que isto ocorre não pelo fato de que a aquisição seja originária, pois, neste caso, extinguir-se-iam também os direitos reais constituídos antes do início da posse pelo usucapiente e extinguir-se-iam os direitos reais nas outras aquisições originárias, como na ocupação, p. ex. Na verdade, isto ocorre porque o usucapiente adquire a propriedade da coisa com o mesmo caráter de quando começou a possuí-la.

Depreende-se, também, essa solução do art. 756, parágrafo único, do CC. Ora, é inadmissível que sobrevivam dois direitos reais idênticos sobre a mesma coisa, um instituído pelo proprietário, outro pelo possuidor.

Prosseguindo, o citado autor aborda as espécies de usucapião no Código Civil Brasileiro:

“O CCB, seguindo a tradição do Direito romano, prevê, ainda hoje, essas duas espécies de usucapião: o ordinário e o extraordinário. Essa classificação tem em vista a distinção de dois tipos de usucapião submetidos a regimes jurídicos diferentes. Apesar de os seus requisitos básicos (posse pacífica, inconstestada e animus domini) serem os mesmos, a lei prevê formas diferentes para sua configuração.

O usucapião ordinário para os bens imóveis está previsto no art. 551 do CC, que dispõe, verbis: “Adquire também o domínio do imóvel aquele que, por 10 anos entre presentes, ou 15 entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé”.

Com relação aos bens móveis, a aquisição da propriedade, através de usucapião ordinário, está prevista no art. 618 do CC, verbis: “Adquirirá o domínio da coisa móvel o que possuir como sua, sem interrupção, nem oposição, durante 3 anos. Parágrafo único. Não gera usucapião a posse, que se não firme em justo título bem como a inquinada, original ou supervenientemente de má-fé”.

Essa espécie de usucapião distingue-se do extraordinário, porque, para este, a lei aboliu alguns dos requisitos essenciais ao usucapião ordinário, estendendo, em contrapartida, o lapso de tempo necessário para sua configuração. Assim, prevê o art. 550 do CC que: “Aquele que, por 20 anos sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título de boa-fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para transcrição no registro de imóveis”.

O mesmo ocorre com relação às coisas móveis, pois o art. 619 do CC, assim como o art. 550, ao tratar do usucapião extraordinário, deixa de exigir aqueles requisitos qualificadores da posse, estendendo o prazo para sua configuração, prevendo que: “Se a posse da coisa se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião independentemente de título e boa-fé”.

Os requisitos básicos exigidos para ambas as espécies de usucapião, o ordinário e o extraordinário, são os mesmos, ou seja, um lapso de tempo e uma posse contínua, inconteste e aninius domini. A classificação do usucapião nessas duas espécies tem relevância jurídica pelo fato de esses dois requisitos, o tempo e a posse qualificada, não serem suficientes para a configuração do usucapião ordinário, e ainda o lapso de tempo exigido num e noutro não ser o mesmo.

Com relação ao lapso de tempo exigido para o usucapião ordinário, como vimos, a lei exige o decurso do prazo de 10 anos, entre presentes, ou de 15 anos, entre ausentes, para os bens imóveis, ou seja, o mesmo prazo da prescrição para as ações reais, previsto no art. 117 do CC; e 3 anos para os bens móveis. Para a consumação do usucapião extraordinário, o prazo exigido é de 20 anos para os imóveis e 5 anos para os móveis.

Diferem, também, os elementos exigidos pela lei, para que se configure a posse suscetível de usucapião ordinário e extraordinário. Enquanto que, para a caracterização do usucapião ordinário, a lei exige o justo título e a boa-fé; para o usucapião extraordinário, basta a posse, e que seja ela animus domini, contínua e inconteste, prolongando-se durante um determinado espaço de tempo, requisitos estes exigidos também para a posse do usucapião ordinário.

Usucapião constitucional

Atendendo a esses princípios, Nelson Luiz Pinto pondera que foram criadas duas modalidades de usucapião: a usucapião constitucional urbano, prevista no artigo 183; e a usucapião constitucional rural, prevista no art. 191; ambas com prazos bastante reduzidos, se comparadas com a usucapião de imóveis do Código Civil, ordinária e extraordinária.

O autor destaca as novidades trazidas pela Constituição Federal de 1988:

“(…) a) quanto ao usucapião constitucional rural, houve, em relação ao usucapião especial da Lei 6.969/81, um considerável aumento da área para essa espécie de usucapião. Enquanto a Lei 6.969/81 previa a área máxima de 25 ha., o art. 191 da CF dobrou esse número, prevendo ser possível a aquisição do domínio de área rural de até 50 ha., pelo prazo abreviado de 5 anos, nas mesmas condições já então previstas para o usucapião especial; b) novidade, também, foi a criação do usucapião constitucional urbano, previsto no art. 183 da CF. De acordo com esse dispositivo constitucional, “aquele que possuir com sua área urbana de até 250 m², por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

(…)

“Entretanto, a principal e surpreendente alteração introduzida pela CF, quebrando a tradição das Constituições anteriores, é a total e expressa vedação de usucapião sobre imóveis públicos, rural ou urbano (arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único).

Assim, a partir de 1988, fica expressamente vedada qualquer possibilidade de serem usucapidos imóveis públicos, seja imóvel urbano ou rural, ficando, entretanto, mantidas outras hipóteses de aquisição de terras públicas e devolutas, bem como a concessão de uso, dentro das normas de política agrícola e fundiária e de reforma agrária, conforme dispõem os arts. 188 a 190 da CF.”

Prosseguindo, o autor comenta que:

“Na posse ad usucapionem, enquanto não esgotado o lapso de tempo necessário para o ucucapião, o usucapiente também dispõe dos remédios possessórios, contra os terceiros que queiram turbar a sua posição de possuidor, até contra o verdadeiro dono, sendo que este, porém, faz cessar, ou interrompe, o curso da posse ad usucapionem, enquanto não consumado o prazo aquisitivo do domínio do usucapiente.

Condição para que a posse possa ser idoneamente invocada, para aquisição da propriedade por usucapião, é que tenha sido exercida animus domini, ou seja, com vontade de possuir como se fosse dono (ainda que de má-fé), não bastando a posse ad interdicta. O animus domini não se confunde, porém, com a opinio domini, que é a crença, corresponde ou não à realidade, de que se é senhor da coisa ou do direito, nem se resume na simples intenção ou convicção íntima de que se está comportando como proprietário.

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ao se referir à posse ad usucapionem, diz que esta deve ser “ininterrupta e sem oposição, além de exercida com ânimo de dono (quantum possessum, tantum praescriptum)”.

O autor também ressalta a diferença entre o conceito de inalienabilidade e de imprescritibilidade.

Requisitos especiais do usucapião ordinário – Justo título de boa-fé

Prosseguindo, Nelson Luiz Pinto em seu artigo já citado ressalta a opinião de juristas:

Segundo SERPA LOPES, “exigindo-se justo título e boa-fé, este justo título e esta boa-fé não representam o mesmo papel desempenhando uma outra situação possessória qualquer, como seria o caso da posse de um arrendatário, de um usufrutuário, de uma enfiteuta, senão justo título e boa-fé, caracterizando a situação de um possuidor não só aparelhado do ius possessionis como ainda do ius possidendi, ou seja, uma posse com um verdadeiro animus domini, com a intenção não pura e simplesmente de ter a coisa para si animus sibi habendi, senão com a intenção, ou melhor, com a crença (boa-fé) de ser efetivamente dono por força do título de que se acha investido. Os atos possessórios que o usucapiente praticar no curso do lapso usucapional devem traduzir o exercício do direito de propriedade”[19].

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA define o justo título como o título hábil, em tese, para a transferência da propriedade da coisa, transferência essa que deixa de realizar-se por padecer o título de algum vício capaz de lhe retirar a qualidade específica.

ORLANDO GOMES define o justo título como o “ato jurídico abstrato cujo fim é habilitar alguém a adquirir a propriedade”, mas que por algumas determinadas causas, como, p. ex., 1. a aquisição a non domino; 2. a aquisição a domino, em que o transmitente, ou não gozava do direito de dispor, ou transfere por ato nulo de pleno direito; 3. existência de erro no modo de aquisição, deixa de produzir o seu efeito, sendo portanto justo título, “o ato translativo que não produziu efeito, o título de aquisição ineficaz”.

PONTES DE MIRANDA, seguindo o entendimento da doutrina majoritária francesa e italiana, afirma que, se o título é nulo, não se pode pensar em usucapião ordinário. Diz ele o seguinte: “Se é nulo o título, não é justo. Somente o título anulável não obsta o usucapião ordinário, visto que é titulo eficaz e, enquanto não se lhe decreta a anulação, produz efeitos. Ao fim do prazo, o possuidor de boa-fé adquire a prioridade, porque tem o título”. Porém, para PONTES DE MIRANDA, a transcrição não é elemento essencial à configuração do justo título.

PONTES DE MIRANDA admite o justo título sem transcrição, mas exige, porém, que o título seja de eficácia erga omnes, como o é a escritura pública de venda e compra, não bastando que tenha eficácia contra o proprietário nem que tenha efeito real, como é o caso do compromisso particular de compra e venda inscrito. A esse respeito, afirma: “Não se pode apresentar como título para se adquirir, por usucapião contra alguém, escrito particular que não tem efeito erga omnes. Não se confunda efeito erga omnes com efeito real: se o título tivesse eficácia real, seria bis in idem pensar-se em usucapião”.

Defendendo posição contrária, reconhecendo o compromisso de compra e venda como justo título para os efeitos de usucapião ordinário, JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR, a respeito, conclui o seguinte: “Diante de tais ensinamentos, forçoso é admitir o compromisso como título hábil para gerar usucapião ordinário. Trata-se de um negócio jurídico que, abstratamente considerado, leva à aquisição do domínio, pois, negando-se o promitente-vendedor a outorgar a escritura definitiva, a sentença produzirá os mesmos efeitos. Caracteriza-se, portanto, como ato translativo, como temos insistido. Se, por algum motivo, revelou-se ineficaz, a deficiência da aquisição ficará sanada pelo decurso do tempo, da forma como ocorre com outro ato translativo qualquer, como a compra e venda, a doação, a permuta etc. O fundamental, em matéria de justo título, é a existência de uma razão, de um motivo, de uma causa que dê substrato jurídico e torne explicável a posse animus domini do adquirente”.

Realmente, conforme afirma JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR, esse é o entendimento que tem sido expendido em vários julgados recentes, que adotam posição mais liberal e mais atenta à realidade brasileira. Porém, o STF, nunca endossou essa tese.

O Min. JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, do STF, p. ex., é frontalmente contrário a esse entendimento, preferindo ficar com a mais rígida e tradicional posição, seguindo a tradição histórica e o direito comparado.

Segundo pensamos, são dois os problemas enfocados: a) é preciso saber-se se a posse do compromissário-comprador é ou não compatível com a posse aninius domini exigida para o usucapião, ou seja, pode a posse do compromissário-comprador ser ad usucapionem? b) caso essa primeira indagação seja respondida afirmativamente, colocar-se-á uma segunda interrogativa: pode o compromisso de compra e venda ser considerado justo título, para fins de aquisição da propriedade, pelo prazo reduzido do usucapião ordinário?

A posição do Min. MOREIRA ALVES é a de não admitir a posse animus domini ao compromissário-comprador, respondendo, portanto, negativamente à nossa primeira indagação, ficando, pois, prejudicada a segunda, ou seja, o compromissário-comprador não pode requerer usucapião ordinário ou extraordinário, por não ter posse ad usucapionem, pois lhe falta o animus domini.

Usucapião extraordinário

Para a usucapião extraordinária, basta que a posse seja contínua e incontestada.

Requisitos do usucapião constitucional – urbano e rural

Os requisitos específicos da usucapião constitucional rural, exigidos pelo art. 191 da CF, para obtenção da sentença declaratória de domínio, são os seguintes, como expõe Nelson Luiz Pinto:

1. Não ser o usucapiente proprietário de imóvel urbano ou rural. Com relação a este requisito, entendemos que basta a simples declaração nesse sentido pelo autor, uma vez que não se pode exigir que o usucapiente faça uma prova negativa e praticamente impossível. Cabe aos réus da ação de usucapião fazer a prova da falta desse requisito ao autor, já que o fato negativo é insuscetível de ser provado, senão indiretamente.

2. Ser a área pretendida rural e contínua, não excedente de 50.

3. Ter o usucapiente possuído o imóvel por 5 anos e tornado a terra produtiva com o seu trabalho e nela fixado residência permanente. Por seu trabalho deve-se entender o do usucapiente, de sua família e/ou de assalariados seus.

Para o usucapião constitucional urbano, são os seguintes os requisitos exigidos pelo art. 183 da CF:

1. Não ser o usucapiente proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Valem, aqui, as mesmas observações acima feitas para o usucapião constitucional rural.

2. Ter o imóvel urbano pretendido área não superior a 250m². Deve-se, aqui, computar exclusivamente a área do terreno, e não a área construída. Tratando-se de unidade condominial, deverá ser levada em consideração a área total, e não apenas a área útil.

3. Ter o usucapiente utilizado o imóvel urbano, durante o prazo prescricional de cinco anos, para sua moradia ou de sua família. Deve-se, aqui, entender moradia permanente e não esporádica ou de veraneio.

O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, reconheceu essas duas usucapiões, nos artigos 1239 e 1240, praticamente repetindo os textos da Constituição.

A “usucapião extraordinária”, que independe de justo título e boa-fé, passa a ter prazo de 15 anos, podendo ser diminuído para 10, caso o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Por outro lado, a “usucapião ordinária”, que reclama justo título e boa-fé, teve redução do prazo de 15 (quinze) anos para 10 (dez) anos, também podendo esse ser diminuído, ainda, para 05 (cinco) anos, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Existem as seguintes modalidades de usucapião previstas constitucionalmente e no Código Civil:

• especial pro misero,
• especial pro labore,
• extraordinária e
• ordinária.
A Lei 10.257/01 que veiculou o Estatuto da Cidade, traçou normas para a execução da política urbana, regulando, ademais, os artigos 182 e 183, da Constituição Federal.

Essa lei igualmente tratou da usucapião pro misero, trazendo no seu artigo 9º 13 os mesmos requisitos previstos na Constituição e no Código Civil, e criando uma nova modalidade até então desconhecida: a “usucapião coletiva”, que permite a usucapião coletiva de área urbana com mais de 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados), “ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor.”

Para que haja o reconhecimento da usucapião, podendo o usucapiente registrar no serviço imobiliário seu título de aquisição de domínio, faz-se necessário a promoção da regular ação de usucapião, conforme dispõe o artigo 941 do Código de Processo Civil: “compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.”

O artigo 942 e seguintes, do Código de Processo Civil elenca requisitos específicos da petição inicial desta ação a planta do imóvel usucapiendo, como a citação do proprietário em cujo nome estiver registrado o imóvel que se pretende usucapir, a citação dos confinantes ao imóvel usucapiendo, bem como se determine a intimação dos representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, afora a intervenção do Ministério Público que se faz obrigatória.

A sentença que julgar procedente o seu pedido poderá ser transcrita mediante mandado, no registro de imóveis.

Usucapião familiar:

Usucapião familiar veio prevista no artigo 1240-A do Código Civil e assim prevê:

Art. 1240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 2º (VETADO). (NR) (Artigo acrescentado pela Lei nº 12.424, de 16.06.2011, DOU 17.06.2011, rep. DOU 20.06.2011)
Há de se ressaltar que a referida lei tinha como um dos principais objetivos a alteração da lei que regulamenta o projeto federal “Minha casa Minha Vida”, principalmente na segunda etapa do referido programa, tal projeto tem a finalidade de ajudar pessoas de baixa renda.

A usucapião familiar deve ser sobre bem comum do casal.

Assim Luciana Santos Silva[20]:

“(…) o imóvel pode ser fruto dos regimes de comunhão total ou parcial, bem como do regime de participação final de aquestos em havendo no pacto previsão de imóvel comum e, ainda, no de separação legal, consoante Súmula nº 377 do STF, que dispõe que os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam. Quanto ao regime de separação convencional de bens, resta afastada a possibilidade de utilização do instituto uma vezque nesse regime não há perspectiva de comunicação de patrimônio entre cônjuges e companheiros.”

Vitor Frederico Kumpel[21] leciona que:

“Resumindo, o instituto possui como requisitos fundamentais: (i) propriedade comum entre cônjuges ou companheiros, (ii) vínculo familiar, (iii) imóvel em zona urbana ou zona de expansão urbana, regularizado por transcrição ou por matrícula, com no máximo 250m2 de terreno ou área total de condomínio edilício, (iv) com o intuito de derelição do bem, (v) posse ininterrupta e inconteste por dois anos, (vi) moradia própria ou familiar, (vii) propriedade única e, por fim, (viii) única proposição de ação declaratória de usucapião tabular familiar, ou seja o beneficiário não pode se valer da tutela por mais de uma vez, pois, o instituto se dá apenas em condição especial e não resulta em regra com intuito econômico, como menciona o prof. Tartuce.

Desse modo, ocorre a regularização da matrícula que consta em um condomínio entre cônjuges, companheiros hetero ou homoafetivos. Vale ressaltar que, como uma modalidade de usucapião tabular, estamos nos referindo aqui também ao usucapião de propriedade certa e conhecida, já previamente registrada no CRI.

O objetivo da lei de 2011 foi modificar a lei 11.977 de 7 de julho de 2009, que disciplina o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), inserindo, para tanto, o artigo 1.240-A ao Código Civil (lei 10.406, de janeiro de 2002), que aborda o usucapião tabular familiar. A nova modalidade visou proteger particularmente aquele que abandonado pelo cônjuge ou companheiro permaneceu no imóvel. Trata-se de hipótese pouco distinta do artigo 1.242 (aquisição a “non domino”), que, no entanto, tutela o mesmo bem jurídico, isto é, a veracidade da tábula registral. A modalidade é ainda familiar, vez que opera somente no seio da família (art. 226, CF).

O usucapião familiar, tal como o usucapião tabular genérico, busca atender a questão da regularização fundiária. Porém, nos referimos aqui a instituto mais específico, pois se busca legalizar a permanência de famílias das áreas urbanas ocupadas irregularmente para fins de moradia, além da promoção de melhorias no ambiente urbano, bem como na qualidade de vida da comunidade. Logo, incentiva o exercício da cidadania pela comunidade, sujeito do projeto.
Nesse sentido, o artigo 1.240-A somente atende a preceitos já constitucionalizados, como a função social da terra (art. 5º, XXIII CF, o exercício de moradia (art. 6º, CF) e a proteção conferida ao núcleo social familiar (art. 226, CF). Tudo em benefício do cidadão, portanto é digno de elogios.”

Em excelente artigo, comentando o artigo 1.240-A do Código Civil, Douglas Phillips Freitas[22] explica que: “A usucapião é forma de aquisição originaria de propriedade prevista no Código Civil. E “tudo começa pela existência de uma posse”, como assevera Almir Martins.

Para cada espécie de Usucapião há exigências específicas relativa à posse, forma de aquisição, tempo e até área.

Dentre as várias formas de aquisição de propriedade, a usucapião é uma das mais interessantes a ser estudada. O art. 1.241, do Código Civil, informa que “poderá o possuidor requerer ao Juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião a propriedade imóvel”.

Dentre as espécies de Usucapião, destacam-se a Usucapião Extraordinária; Usucapião Ordinária; Usucapião Especial Rural; Usucapião Especial Urbana; Usucapião Indígena e, agora, a Usucapião Especial Urbana por abandono de lar.

A primeira espécie de Usucapião e mais comum, prevista no art. 1.238, do Código Civil, a Usucapião Extraordinária, possui como critérios configuradores deste direito, ampla possibilidade, onde: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquiri-lhe a propriedade, independente de título e boa-fé, podendo requererão Juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

O prazo previsto para esta modalidade de usucapião, diminui com a forma do uso (para 10 anos se for destinada a moradia, por exemplo), e, para as demais modalidades, o prazo já inicia reduzido, sendo, que cada qual, de acordo com as peculiaridade, como o tipo do título de aquisição e área de abrangência da propriedade, o prazo reduz-se ainda mais.

Além da usucapião extraordinária e a ordinária, que são as mais usuais, o Código Civil institui a usucapião constitucional ou especial, com o fito de regularizar àqueles que detém a moradia do bem usucapido, tanto na seara rural, como urbana.

Embora haja outras modalidades e muito o que se discorrer sobre o assunto, faz mster analisar a usucapião urbana especial. Esta modalidade originalmente prevista na Carta Magna[23], é a efetivação da função social da propriedade, prevista no mesmo diploma, entre outros fundamentos.

O fundamento desse instituto é a sanção ao proprietário por dar cumprimento à função social da propriedade e benefício ao possuidor que a atendeu.[24]

A referida modalidade de usucapião é prevista no art. 1.240 do Código Civil, sendo, antes disto, já descrita no Estatuto da Cidade, ora lei n.º 10.257 de 10/07/2001, mantendo consonância com o regramento constitucional.

A dita, nova modalidade de usucapião especial, prevista no art. 1.240-A, segue a mesma linha, porém, trazendo outros elementos configuradores em sua instituição, como se verá mais a frente.

Antes, porém, há que se discutir a possibilidade de usucapião em face de co-proprietário, antes de passar a discutir a modalidade prevista do art. 1.240-A, que, em linhas gerais, permite a usucapião da meação do outro cônjuge ou companheiro.

IV – Da usucapião de bem condominial

A jurisprudência há algum tempo já têm se manifestado sobre a possibilidade de usucapir imóveis condominiais.

(…) Com a morte, ocorre, a transmissão imediata do patrimônio, regra trazida no Código Civil em seu art. 1.784, em decorrência do efeito da saisine.

Aplica-se o chamado droit de saisine, originário do direito Frances. Segundo ele, o morto transmite seus bens ao vivo, por conseqüência automática e imediata, independentemente da abertura do inventário. Esta se dá depois, para mera formalização do ato transmissivo.

A lei prevê que o abandono de coisa impõe perda do patrimônio, como dita o art. 1.275 do Código Civil. Podendo, inclusive, ir ao Estado, se tal bem não tiver na posse de outra pessoa, pois, para os fins da lei civil, a não conservação do patrimônio e o inadimplemento das obrigações decorrentes do bem causa a configuração do abandono.

Condomínio é utilização do bem indivisível por mais de uma pessoa, presente nos bens de meação e herança.

Estas conjugações têm sido analisadas e interpretadas sistematicamente, promovendo julgados interessantes sobre o uso exclusivo de bem comum e, pelo lapso temporal, sua aquisição por usucapião.

Não refiro-me, embora haja julgados reconhecendo tal direito, na usucapião de área comum em condomínio edilício, por exemplo, mas, da usucapião da cota parte de herdeiros e meeiros. Neste sentido, são julgados que coadunam com tal posição:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. ÁREA PERTENCENTE A ESPÓLIO DO PAI DO AUTOR. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PROVADA A POSSE EXCLUSIVA (PRO SUO), A ELIDIR POR COMPLETO A DOS DEMAIS HERDEIROS. CONTROVÉRSIA QUANTO À SITUAÇÃO DA ÁREA E O CARÁTER DA POSSE. SENTENÇA CASSADA. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (Apelação Cível n. 2006.034085-4, de Turvo. Relator: Des. Victor Ferreira. Dj 18/08/2010).
APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. SUCESSÃO. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. COMPROVAÇÃO. TRANSMUTAÇÃO DO CARÁTER ORIGINÁRIO DA POSSE. SENTEÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. Aquisição da propriedade do imóvel por meio de herança. Exercício de posse exclusiva por um dos herdeiros, durante mais de vinte anos, sem intervenção dos demais. Transmutação do caráter da posse, oriunda de transmissão causa mortis, em conjunto com os demais herdeiros, mas cuja utilização, individual, com ânimo de dono, desde longa data, possibilitou a usucapião. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME (Apelação Cível n. 70021247291, rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 06-8-09).

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. HERDEIRO. AFIRMAÇÃO DO EXERCÍCIO DE POSSE EXCLUSIVA COM ANIMUS DOMINI. VIABILIDADE. ANULAÇÃO DO DECISUM PARA PROSSEGUIMENTO DA ACTIO. RECURSO PROVIDO (Apelação Cível n. 2006.034085-4, Rel. Des. Cesar Abreu, j. 25-6-02).

E,

USUCAPIÃO de parte certa e determinada de condomínio tem o efeito de, nesta medida, individuar a área desapossada como propriedade exclusiva” (STJ, REsp n. 101009/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13-10-98).

Em todos julgados, nota-se que, o co-proprietário, decorrente de aquisição de sua cota por herança, por exemplo, que utiliza o bem em sua totalidade, como se seu fosse, adquire o elemento animus domini exigido para aquisição por usucapião e, pode, após, o lapso temporal de lei, pleitear o reconhecimento desta propriedade, pois, há anos, fora tratada como se sua fosse, logo, sua será.

Porém, a jurisprudência, também reconhece que certas situações elidem a figuração do animus domini, em situações correlatas ao tema, como, por exemplo, a existência de um comodato:

Usucapião extraordinário Ação procedente Recurso da contestante objetivando o reconhecimento de posse em condomínio Impossibilidade Existência de comodato verbal, reconhecido em outra demanda judicial Ausência de animus domini Recurso improvido. Os comodatários, os depositários e os locatários, justamente por não serem portadores de animus domini, não têm posse ad usucapionem (TJSP. AC 0279862-27.2009.8.26.00. Rel.: Des. Jesus Lofrano. Dj 13/09/2011).

Ou, quando há o uso por um dos herdeiro, ou meeiro, mas, com o pagamento das despesas em concorrência com os demais co-proprietários, desconfigurando, portanto, o abandono.

Usucapião extraordinária. Ausência de comprovação do exercício de posse mansa e pacífica, com animus domini. Imóvel, na realidade, havido por herança da titular do domínio, malgrado nunca aberto o devido inventário. Outra herdeira, contestante, incumbida de pagamento de impostos. Prova oral dividida. Improcedência. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP. AC 9192302-35.2002.8.6.00. Rel.: Des. Claudio Godoy. Dj 06/09/2011).

A usucapião relacionado à questões de família, portanto, embora não seja prática jurídica usual é juridicamente possível, como visto nos julgados acima, desde que presentes – e comprovados – os elementos exigidos por lei, em especial, o animus domini sobre a integralidade do bem condominial, que desnatura-se com a existência de ações de inventário, fixação de alugueres, comodato, participação no pagamento das despesas, alimentos in natura, divórcio, dissolução de união estável, enfim, medidas que colocam o imóvel á disposição ou em benefício de todos condôminos e, não na exclusividade de apenas um co-proprietário, em relação a todos seus bônus e ônus.

V – Da usucapião prevista no art. 1.240-a e seus requisitos

O art. 1.240-A traz como requisitos para utilização desta modalidade de usucapião:

Tempo: 2 anos.

Continuidade: ininterrupta e sem oposição.

Modalidade de posse: direta, com exclusividade e para sua moradia ou de sua família.

Área limite: imóvel urbano – terreno ou apartamento – de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados).

Condição dos cônjuges ou companheiros: separado de fato.

Condição do co-titular que perderá sua meação: ter saído do lar, não contribuir com a manutenção do bem, tampouco buscar exercer direito sobre o mesmo no prazo de 2 anos a contar da separação de fato.

Condição do co-titular que pretende usucapir o bem: possuir co-propriedade (existência de meação), não possuir outro bem imóvel, não ter requerido o mesmo direito anteriormente.

VI – Conclusão

Nota-se que os requisitos acima, elencados no art. 1.240-A do Código Civil têm importantes reflexos nas lides familistas, pois, assim como nas outras modalidades de usucapião pode-se invocar a usucapião como matéria de defesa, esta modalidade, em divórcio ou ação de dissolução de união estável, em que, houver o pleito de partilha do bem comum, poderá o cônjuge ou companheiro que integrar os elementos previsto na referida norma, como matéria de defesa, argüir a oposição por usucapião, a fim de excluir o referido bem da partilha do casal, ante a nova forma de aquisição da propriedade prevista na lei civil.

Outrossim, há que se informar que para desnaturar a posse ininterrupta e sem oposição, não adianta o cônjuge temeroso em perder sua meação, promover notificações ou realizar boletins de ocorrência, tem que se buscar medida efetiva para assegurar seu direito, ou seja, é por meio de ação reivindicatória de direito sobre o referido bem, através de propositura de ação de divórcio, dissolução de união estável, arbitramento de aluguel, concessão de usufruto, fixação de comodato, utilização do bem como pagamento de alimentos in natura ou parte da pensão alimentícia em ação de alimentos ou pelo menos o custeio das despesas e manutenção do bem (não, necessariamente de seu uso).

Na verdade, o advento desta lei exige que o co-proprietário que deixa o bem ao uso da ex-companheira ou ex-conjuge, e as custas desta, promova ato a fim de regularizar a situação jurídica do bem em face ao casal, não necessariamente impondo litígio entre as partes, mas tornando o bem objeto de composição, consensual ou mesmo litigiosa, para que desapareça a situação recorrente nas lides familistas, onde o cônjuge após 5 ou 10 anos, busca, uma das partes, a partilha de um bem, sem nada ter contribuído ao longo dos anos, tampouco reembolsando o que contribuíra aquele cônjuge ou companheiro, persistente, que ficara no imóvel de forma pessoal ou com sua família.

É claro, que a vigência da norma não será a partir de sua publicação, mas a contar da mesma, ou seja, a partir de 2013 as pessoas que se adequarem a situação trazida no art. 1.240-A, poderão usucapir a meação do ex-companheiro ou ex-cônjuge, não impondo, porém, que desde hoje, possa se usucapir co-propriedade de co-herdeiro ou ex-conjuge/ex-companheiro, quando a situação adequar-se as outras modalidades de usucapião (extraordinária, ordinária ou especial).

O que parece um situação nova no direito de família não o é no direito das coisas, pois, se um detentor de um bem por anos nada reivindicar sobre seu bem à disposição de outro, que exerce oanimus domini ao invés daquele, perderá sua propriedade pela usucapião. O art. 1.240-A, apenas traz nova situação para caso específico, não inova em substância, apenas em casuística.

O tempo trará novas perguntas, a imaturidade do tema, causará muitos erros, mas, como tudo no direito, a discussão, o tempo e a boa vontade de seus profissionais, por certo, promoverá a adequação do instituto ao mais próximo da justiça, ato e fato que se espera do direito.

A usucapião como meio de defesa

Qual a natureza jurídica da sentença que julga procedente os pedidos da usucapião: se declaratória ou constitutiva?

A sentença declaratória é aquela que meramente declara o direito já existente, ou, nos termos do artigo 4º, do CPC, declara a existência ou inexistência do negócio jurídico.

Por outro lado, a sentença constitutiva cria, extingue ou modifica o direito. É a partir do pronunciamento judicial que se cria o novo status jurídico. É por isso que elas não possuem efeitos retrooperantes.

A maioria da doutrina e da jurisprudência, hoje, admite a usucapião enquanto sentença declaratória.

Nos artigos 1238 e 1241, é expresso em referir-se que o juiz “declarará” a usucapião.

Portanto, a sentença meramente declara, e não constitui a usucapião.

A usucapião pode ser alegada em defesa, a ponto da matéria tornar-se pacificada no Supremo Tribunal Federal, com a Súmula 237: “o usucapião pode ser argüido em defesa.”

Contudo, essa sentença não tem efeito “erga omnes”, como numa regular e autônoma ação de usucapião.

Isto ocorre pois a matéria suscitada em sede de defesa é analisada incidenter tantum, e de acordo com o artigo 469, III, do CPC, não fazem coisa julgada “a apreciação de questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo”.

Contudo, em se tratando de “usucapião especial pro misero”, e mesmo na “usucapião especial coletiva”, deve ser observado o artigo 13 do Estatuto da Cidade que dispõe:

“Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.”

Do juízo petitório e possessório

Dispõe artigo 923, do CPC: “Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.”

Contudo, de acordo com a Súmula 487, do Supremo Tribunal Federal, temos que “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.”

O artigo 11, do Estatuto da Cidade dispõe: “Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.”

Sentença que julga procedente os pedidos da usucapião coletiva

Em havendo procedência dos pedidos da ação, reconhecendo e declarando a usucapião coletiva, essa sentença terá efeito “erga omnes”, beneficiando a todos os substituídos processualmente, que deram sua autorização para que houvesse a propositura da ação pela associação.

Sentença que julga improcedente os pedidos da ação de usucapião coletiva

Em caso de improcedência por qualquer dos pedidos deduzidos na ação coletiva, há de se aplicar o disposto no artigo 103, § 2º, do Código do Consumidor, permitindo-se a repropositura da ação, caso os interessados não tenham participado como intervenientes do processo.

Podemos afirmar que o tempo tem influência na ordem jurídica.

Portanto, como fator capaz de gerar e de extinguir direitos, o tempo deve ser visto como um fato jurídico.

E, uma vez que seu curso independe da lei ou da vontade do sujeito, tem-se como fato jurídico natural, ou fato jurídico em sentido estrito.

O Professor Agnelo Amorim Filho[25] faz a distinção entre direitos subjetivos e direitos potestativos para concluir que, enquanto os primeiros são atingidos pela prescrição, os segundos restam fulminados por decadência.

Câmara Leal e outros juristas estabeleciam as distinções partindo dos efeitos, concluindo que a prescrição seria a perda do direito de agir, enquanto a decadência, a perda do direito material.

O direito subjetivo é aquele que autoriza o titular a exigir de alguém uma prestação, seja ela de dar, fazer ou não fazer.

Assim, o sujeito tem o direito, mas como o devedor recusou efeitos práticos, uma ação deve ser ajuizada para o cumprimento da prestação.

O direito potestativo, de sua parte, não traz para o titular o poder de exigir prestações.

Discorrendo sobre os direitos potestativos, Chiovenda[26] escreve que “em muitos casos, a lei concede a alguém o poder de influir, com sua manifestação de vontade, na condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste, ou fazendo cessar um direito ou um estado jurídico existente ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito jurídico”.

Fixadas estas premissas: a) os direitos subjetivos impõem ao terceiro uma prestação, enquanto os potestativos o põem em um estado de sujeição; b) os direitos subjetivos que já estão exercidos são preexistentes ao ajuizamento da demanda, ao passo que os potestativos são direitos de formação e só se exercem com o ajuizamento da ação.

Ao tutelar a posse, o legislador busca valorizar, ainda, o sujeito que de fato exerce os poderes inerentes ao domínio, protegendo aquele que explora economicamente a coisa, seja trabalhando, seja residindo no bem possuído. Essa é a razão pela qual se criam as figuras especiais de usucapião, constitucionalmente previstas nos arts. 183 e 191 da CF/88, e a aquisição forçada da propriedade em razão da posse-trabalho, prevista no §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil.

Usucapião entre condôminos:

Pedro Henrique Almeida Alves[27] em excelente artigo comenta sobre a possibilidade de usucapião entre herdeiros e condôminos:

“Tema bastante controverso no campo dos direitos reais é, indubitavelmente, o usucapião (ou a usucapião, como preferem alguns) sobre herança e entre condôminos. O instituto do usucapião, por si, já é palco de inúmeras discussões jurídicas, talvez pela sua peculiaridade de transmitir propriedade a um “mero” possuidor e destituir do domínio o seu real proprietário, como se jamais estivesse sobre o senhorio desse. Por isso é compreendida como meio de aquisição originária da propriedade imóvel.

Inicialmente regulado pelo Direito Romano (Lei das XII Tábuas) o usucapião pode ser compreendido como um instituto singular e complicadíssimo, em que sedimentos de todas as épocas concluíram para a sua evolução[i]. O usucapião necessita de três requisitos para a sua existência no plano jurídico. Posse, tempo e previsão legal. A posse deve ser dotada de animus dominis, um requisito subjetivo do possuidor a exteriorizar a sua intenção de ser dono da coisa, além dos requisitos objetivos: ser ela pacífica, pública e contínua. Alcançando o lapso temporal exigido pela lei, variável conforme as diversas modalidades de usucapião (extraordinário, ordinário, especial e familiar), o possuidor adquire direitos sobre a propriedade, prescindível a declaração judicial por uma sentença, que uma vez registrada o transmitirá propriedade originária do bem.

Superadas as breves introduções ao instituto, surge, nesse esteio, a interessante discussão sobre a possibilidade jurídica da ocorrência do usucapião por condômino ou por um herdeiro.

Muito embora ensine o ilustre CAIO MARIO[ii] que “em nosso direito, assim antigo quanto moderno, não tem cabido o usucapião entre condôminos; uma vez que não é lícito a um excluir da posse os demais, mostra-se incompatível com esta modalidade aquisitiva a condição condominial, que por natureza exclui a posse com animus domini”, em não raros casos podemos encontrar na doutrina e jurisprudência[iii] opiniões favoráveis a essa possibilidade, mas quando há condomínio pro diviso[iv] e o condômino exclusivo exercer a posse de maneira ininterrupta e pacífica, com intenção de ser dono (animus domini) durante o prazo legal.

A questão, aparentemente, tem-se configurada possível a partir do momento em que o condômino demonstrar a inexistência de composse[v] com os outros coproprietários, onde começará a fluir o prazo prescricional aquisitivo da propriedade. De tal sorte, entende também a doutrina[vi] que aquele, seja herdeiro ou condômino, pleitear usucapião contra seus consortes, deverá provar que cessou de fato a composse[vii], estabelecendo posse exclusiva pelo tempo necessário à usucapião extraordinária, com os demais requisitos que esta requer, de maneira que só a partir de então será estabelecida a posse exclusiva pelo tempo necessário ao usucapião, com os demais requisitos que esta requer.

Com efeito, cabe salientar que no tangente aos condomínios edilícios (apartamento, lojas ou escritórios) a situação é diferente. As áreas comuns (hall de entrada e de acesso as unidade, rampas de acesso, etc.) que porventura estejam sendo utilizadas por um dos condôminos, em regra, não são passíveis de usucapia. O uso dessas áreas comuns por um ou alguns dos condôminos é considerado como ato de mera tolerância pelos demais condôminos. Atos de tolerância, em tese, não induzem posse, mas mera detenção, que é uma posse desprovida de qualificação jurídica. A tolerância é uma aceitação tácita do uso, não significa inércia por parte dos condôminos e legítimos possuidores.

Por outro lado, ao que tange o usucapião requerido por herdeiro, o tema possui outras especificidades. Primeiro ponto é que a herança, pela adoção do princípio de SAISINE ao nosso ordenamento, se transmite aos herdeiros no momento do óbito, todavia, essa herança é considerada indivisa até a sua partilha, por força do artigo 1.791, sendo inviável que apenas um herdeiro, isoladamente, requeira a usucapião de imóvel possuído anteriormente pelo autor da herança, pois, com o falecimento, a posse do imóvel é transmitida a todos os herdeiros.

Havendo herdeiros a serem contemplados numa mesma herança, não é dado utilizar-se da usucapião, pois a herança é uma universalidade de coisas, achando-se em comum os bens do acervo hereditário, até a ultimação da partilha, onde teremos o condomínio de direito. Por outro lado, esparsos julgados[viii] vêm admitindo o usucapião de bem em herança, de igual modo ao entendimento do usucapião entre condôminos, isto é, desde que haja intenção de ser dono exclusiva, de apenas um herdeiro (animus domini unici).

Outro ponto, não menos interessante, é no caso da inexistência de herdeiros até o quarto grau, ab intestato, isto é, sem deixar testamento. Caso de uma herança jacente ocupada por terceiro. Herança jacente é aquela entendida cujos sucessores ainda não são conhecidos, ou então renunciam a sua vocação hereditária. Compreende-se como um período transitório, um prazo de proteção aos herdeiros relapsos ou desconhecidos, até a sua substituição pela vacância.

Nessa linha, em não havendo herdeiros até o quarto grau, o início da prescrição aquisitiva do imóvel para verificação do usucapião, começa a correr pela abertura da sucessão (art. 1.791), ou seja, com o óbito do autor da herança[ix]. Outro entendimento consolidado é de que o terceiro na posse do imóvel, desde que comprovados os requisitos para o usucapião é parte interessada para figurar em embargos de terceiros para obstar a arrecadação do bem pelo Estado de herança vacante[x].

Cabe salientar que a propriedade, assim como o direito patrimonial em geral, passa por um momento paradigmático, onde está se moldando à luz dos valores esculpidos na Constituição Federal, dentre os quais o da função social da propriedade. Esta mudança identificada pela doutrina de direito civil-constitucional tende a modificar todos os preconceitos civilistas clássicos sobre os temas patrimoniais, eis que uma propriedade não utilizada, sequer em composse, não está cumprindo sua função social e não pode ser considerada aos princípios fundamentais regentes como imprescritível. Como bem ensina CELSO DE MELLO[xi]:

‘Inércia, omissão e desinteresse do proprietário são sancionados pela perda do domínio, em favor, precisamente, daquele que, possuindo o bem pro suo, vem a dar-lhe a destinação e a utilização reclamadas pelo interesse social. A ratio do usucapião, inegavelmente, é a promoção do bem comum. A função social inerente à propriedade justifica a perda do domínio, em favor do possuidor, por via do usucapião.

Essa modificação estrutural da interpretação do Direito não é recente, apesar do maior enfoque nos debates atuais. Já era, desde o início do século passado, prevista pelos juristas, como nas sábias palavras do visionário Rui Barbosa[xii]: “Já não se vê mais na sociedade um mero agente agregado, uma justaposição de unidades individuais, acasteladas cada qual no seu direito intratável, mas uma unidade orgânica, em que a esfera do indivíduo tem por limites inevitáveis, de todos os lados, a coletividade. O direito vai cedendo à moral, o indivíduo à associação, o egoísmo à sociedade humana.”

Não obstante, outro ponto necessário ao enfoque é o fato de, na maioria das vezes, as posses entre condôminos ou herdeiros ocorrer por força da confiança entre proprietário e possuidor, extraindo sempre a ideia da precariedade da sua posse, o que tornaria inviável a aquisição do usucapião.

Entretanto, a relativização de preceitos até então absolutos, através da ponderação entre os direitos individuais conflitantes, atinge, como não podia deixar de ser, certos efeitos da posse que eram considerados imutáveis. Como se observa no saneamento da posse precária.

Entende-se como precária, em síntese, a posse injusta adquirida com base no abuso de confiança entre o proprietário e o detentor/possuidor. Sempre foi tida como um vício insanável na pretensão de aquisição por usucapião, ao contrário da posse clandestina e contestada, sanáveis, uma vez cessadas os seus obstáculos. Era inconcebível, de tal sorte, que um possuidor direto viesse ser declarado por sentença em ação de usucapião como proprietário de bem emprestado pelo comodante (possuidor indireto), independente do prazo de permanência no imóvel por aquele, pois detentor de posse ad interdicta, insanável.

Todavia, nota-se hoje uma ponderação a esse conceito. Defendem alguns a possibilidade de transformação do caráter da posse, inicialmente precária, existindo a desídia do proprietário somado a um aproveitamento econômico exclusivo do precarista, que passaria a ter exercício pleno, dos poderes inerentes à propriedade, cumprindo sua função social e legitimando o usucapião.

Tal modificação começa a ser presenciada paulatinamente em nossa jurisprudência, de onde se extraem as ideias centrais do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça[xiii], de lavra do eminente Ministro César Asfor Rocha:

“Usucapião extraordinário. Comprovação dos requisitos. Mutação da natureza jurídica da posse originária. Possibilidade. O usucapião extraordinário – art. 550, CC– reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, ‘que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência.’ E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra ‘c’ do permissivo constitucional, e provido.”

Por fim, conclui-se que a nova ordem jurídica vigente pautada na defesa dos interesses esculpidos na Constituição Federal torna necessária uma remodelação dos conceitos absolutos face aos novos princípios estruturais do Estado Democrático de Direito. Há que se observar se alguns cânones do direito privado colidem com princípios ora atuantes, em especial o do direito à moradia e da função social da propriedade. E nesse sentido deverão avançar os julgamentos e as reformas legislativas ao que se referem o usucapião como forma de aquisição de propriedade, socialização e dignidade da pessoa humana.”

Trago à colação os seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – IMÓVEL EM CONDOMÍNIO – POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE HOUVER POSSE EXCLUSIVA – 1- O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse exclusiva com animus domini e sejam atendidos os requisitos legais do usucapião. 2- Agravo regimental provido. (STJ – AgRg-AG-REsp. 22.114 – (2011/0114852-3) – 3ª T. – Rel. Min. João Otávio de Noronha – DJe 11.11.2013 – p. 1204)”

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO – IMÓVEL RURAL – CONDOMÍNIO – CONDÔMINO QUE EXERCE SOBRE O IMÓVEL USUCAPIENDO POSSE PRÓPRIA E EXCLUSIVA, MANSA E PACÍFICA, COM ÂNIMUS DE DONO, HÁ MAIS DE VINTE ANOS, SEM OPOSIÇÃO DE QUAISQUER CONDÔMINO OU DE TERCEIROS – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO – É possível ao condômino usucapir desde que a posse que exerce sobre o imóvel usucapiendo seja própria e exclusiva. (TJPE – Ap 0000087-33.2005.8.17.1100 – 1ª C.Cív. – Relª Juíza Conv. Mariana Vargas Cunha de Oliveira Lima – DJe 03.09.2013 – p. 192)”

“CIVIL – PROCESSUAL CIVIL – CONDOMÍNIO PRO INDIVISO – USUCAPIÃO – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DA ÁREA ATRIBUÍVEL A CADA UM DOS CONDÔMINOS EM RAZÃO DA PROPRIEDADE ESTABELECIDA EM COTAS PARTES – NECESSIDADE DE PRÉVIA EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE SE MANTÉM – IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO – 1. O condomínio estabelecido em cotas partes sobre a propriedade não demarca a propriedade que é atribuível a cada um dos co-proprietários, cabendo a todos de forma indistinta a conservação e a utilização do bem, mediante o exercício do direito de propriedade de forma simultânea. 2. As frações ideais estipuladas para cada um dos oito herdeiros, apenas determinaram, na partilha, o quinhão que caberia a cada um deles, não individualizando a propriedade, tratando-se, portanto, de um condomínio pro indiviso. 3. Inexistindo propriedade delimitada, é necessário extinguir o condomínio para que seja possível a postulação de usucapião dirigida contra os demais compossuidores, pois os condôminos exercem a posse em nome coletivo. 4. Correta a sentença que julga improcedente o pedido em face da necessidade de extinção prévia do condomínio. 5. Apelação improvida. (TRF 1ª R. – AC 200038000190078 – MG – 5ª T. – Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida – DJU 29.07.2005 – p. 143)’

“USUCAPIÃO de parte certa e determinada de condomínio tem o efeito de, nesta medida, individuar a área desapossada como propriedade exclusiva” (STJ, REsp n. 101009/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13-10-98).”

Informativo nº 0443
Período: 16 a 20 de agosto de 2010.

Quarta Turma

USUCAPIÃO. HERDEIRO. POSSE EXCLUSIVA.
A Turma deu provimento ao recurso especial para, dentre outras questões, reconhecer a legitimidade dos recorrentes para a propositura, em nome próprio, de ação de usucapião relativamente a imóvel de cujo adquirente um dos autores é herdeiro. Consoante acentuado pelo Min. Relator, a jurisprudência entende pela possibilidade de o condômino usucapir bem sobre o qual exerça a posse exclusiva, desde que haja efetivo animus domini e estejam preenchidos os requisitos impostos pela lei, sem oposição dos demais herdeiros. Precedente citado: AgRg no Ag 731.971-MS, DJe 20/10/2008. REsp 668.131-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/8/2010

Considerações finais:

Por fim, possível a inversão do caráter da posse, que passa a ser injusta, violenta, mas útil para usucapião, se observado o animus domini.

O artigo 13 pelo Estatuto da Cidade admite o registro da sentença de usucapião reconhecida em sede de defesa com efeitos ” erga omnes”.

Paira certa tergiversação na doutrina e jurisprudência a respeito da admissibilidade da usucapião de partes comuns do condomínio regido pela Lei nº 4.591/64.

O fundamento contrário ao reconhecimento da usucapião sobre áreas comuns de condomínio é a norma prevista no art. 3º da Lei nº 4.591/64.

Heitor Vitor Mendonça Sica[28] traz em seu artigo v. acórdão da 4ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento diametralmente oposto. Trata-se de Acórdão relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, nos autos do Recurso Especial nº 214680-SP, e proferido em sessão realizada em 10.08.1999, em que se reconheceu, por unanimidade, a possibilidade de prescrição aquisitiva sobre área comum de condomínio, sob as certas circunstâncias que cercavam o caso sub judice, conforme se observa da leitura da ementa do referido decisum:

“Área destinada a corredor que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o status quo. Aplicação do princípio da boa-fé” (Publicação no DJU em data de 16.11.1999, p. 214, destacamos)”.

Em seu judicioso voto, o Ministro Relator invoca relevantíssimos fundamentos que contrariam a construção doutrinária e jurisprudencial acima referida:

“(…) É certo que a prescrição não pode ser invocada por um condômino contra o outro quando se trata de área destinada ao uso comum e indispensável à existência do condomínio, conforme lição doutrinária invocada nos autos (Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, Ed. Saraiva, I/286). No caso em tela, contudo, os réus passaram a ocupar parte do corredor que leva a seus apartamentos, porque houve alteração no próprio projeto de construção do prédio, com incorporação de unidades, de tal sorte que o final do corredor dos seus apartamentos perdeu a razão de ser, e o espaço que lhes correspondia transformou-se em área morta, sem qualquer utilidade para o condomínio. (…). Logo, não se trata de área indispensável à existência do condomínio e possível o reconhecimento da prescrição.

Essa situação excepcional à característica daquele prédio é que levou os réus a usarem de área exclusividade (…) A única solução justa recomendada para o caso é a manutenção do status quo.”

Segundo entendeu o e. STJ, a possibilidade de usucapião de área comum repousou, in casu, não só no fato de ser ela dispensável ao condomínio, como também na figura da suppressio, assim definida no voto do DD. Relator:

“Para isso, pode ser invocada a figura da suppressio, fundada na boa-fé objetiva, a inibir providências que já poderiam ter sido adotadas há anos e não o foram, criando a expectativa, justificada pelas circunstâncias, de que o direito que lhes correspondia não era mais exigido. A suppressio tem sido considerada com predominância como uma hipótese de exercício inadmissível de direito (Menezes Cordeiro, Da boa-fé no Direito Civil, II, 810) e pode ser bem ser aplicada neste caso, pois houve o prolongado comportamento dos titulares como se não tivessem o direito ou não quisessem mais exercê-lo; os condôminos ora réus confiaram na permanência desta situação pelas fundamentadas razões já explicitadas; a vantagem da autora ou do condomínio, que ela diz defender, seria nenhuma, e o prejuízo dos réus, considerável. Penso que, no caso, se faria boa aplicação do princípio.”

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[1] Juíza de Direito no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mestranda em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Coordenadora da área de Família e Sucessões da Escola Paulista da Magistratura.
[2] Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 1ª ed., 5ª impressão, pág. 434.
[3] Código Civil e legislação em vigor, 10ª ed., 1991, nota 2, seção IV, pág. 113.
[4] Nesse sentido, informa PEDRO NUNES (apud LUIZ EDSON FACHIN, A função social da posse e a propriedade contemporânea, Ed. Fabris, pág. 32), que o gênero usucapião embora seja feminino em latim, italiano, francês e inglês, é masculino em espanhol e português. Já disse que tal questão interessa mais ao gramático do que ao jurista.
[5] Art. 2029. Até dois anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.
[6] USUCAPIÃO ORDINÁRIO NO NOVO CÓDIGO CIVIL, Publicada na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 24 – JUL-AGO/2003, pág. 145.
[7] CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, em “Instituições de Direito Civil”, vol. IV, 10ª ed., 1993, Forense, p. 103.
[8] BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO, em “Tratado de Usucapião”, vol. 2, Saraiva, 1992, pp. 935 e 991.
[9] Ministro do STJ SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, idealizador da reforma do CPC, quando ainda Des. na 3ª C. do TJMG, em 22.05.1986, em acórdão citado por ALEXANDRE DE PAULA, em “LEI 5869-1973 Anotado”, vol. I, 5ª ed., RT, 1992, p. 1.320.
[10] Instituições de Direito Civil, IV/118, Rio, Forense, 1981.
[11] Direitos Reais, 6ª ed., Forense, Rio, 1978, pág. 159.
[12] Da ação de usucapião, SP, RT, 1987, pág. 49.
[13] Tratado de Direito Privado, Parte Especial, XI/117, 4ª ed., SP, RT, 1983, pág. 117.
[14] Usucapião de bens imóveis e móveis, SP, RT, 1992, pág. 27.
[15] Curso Avançado de Processo Civil – Luiz Rodrigues Wambier e outros – 3ª edição – 2000 – RT
[16] Direitos Reais, 12 d., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.166.
[17] RIBEIRO; Benedito Silvério. Tratado de usucapião. 4ª ed. vol. 2; São Paulo Saraiva, 2006. p. 1483.
[18] Publicado no DATADEZ.
[19] CURSO DE DIREITO CIVIL, VI/553.
[20] SILVA Luciana Santos . Uma nova afronta à Carta Constitucional: usucapião pró-família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/752.
[21] http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI194729,41046-Usucapiao+tabular+familiar+III
[22] http://jus.com.br/artigos/20060/usucapiao-e-direito-de-familia
[23] Art. 183 (CF). Aquele que possuir como sua área urbana de até 250 metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para a sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
[24] MARTINS, Almir. Usucapião – teoria e prática. Florianópolis: Conceito. p. 119.
[25] AMORIM FILHO, Agnelo. Critérios científicos para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 193, p. 30-49, 1960.
[26] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. Guimarães Meireles. São Paulo: Saraiva, v. I, 1942.
[27] http://pedrohenriquedealmeida.jusbrasil.com.br/artigos/112361881/usucapiao-entre-herdeiros-e-condominos
[28] USUCAPIÃO DE ÁREA COMUM EM CONDOMÍNIO REGIDO PELA LEI Nº 4.591-64 – Heitor Vitor Mendonça Sica – Publicada no Datadez – NOV de 2001.