De forma distinta do que a jurisprudência entende em relação às penas privativas de liberdade que permitem execução provisória, as penalidades restritivas de direitos não podem ser executadas antes do trânsito em julgado da condenação.

As penas restritivas de direitos, conforme assim decidiu a 3ª seção do Superior Tribunal de Justiça nesta quarta-feira 24/10/2018, não podem ser executadas antes do trânsito em julgado, isto, acordado em recente decisão no HC nº 435092 / SP (2018/0021222-6), onde um homem preso que alegou constrangimento ilegal em determinação de execução de penas restritivas de direitos.

O homem alegou, também, que a ação violou entendimento consolidado no STJ, uma vez que a condenação não transitou em julgado. O relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, que teve voto vencido, afirmou que quando se trata de executar uma pena restritiva de direito, na verdade, “o que se está por trás é uma pena privativa de liberdade”.

“Isso porque não existe pena restritiva de direitos diretamente imposta. A pessoa é condenada a uma pena restritiva de liberdade que é substituída por uma restritiva de direitos. Se nós permitimos a execução provisória de uma pena restritiva de liberdade é ilógico, foge do razoável, imaginar que uma pena que tem um grau de lesividade em relação a liberdade humana muito menor não tenha o mesmo tratamento jurídico penal”, disse.

O entendimento foi seguido pelos ministros Saldanha Palheiro e Laurita Vaz.

Divergência vencedora

Ao abrir a divergência, o ministro Reynaldo Soares explicou que o STJ não poderia afastar o artigo 147 da Lei de Execução Penal (LEP) sem posicionamento da Corte Especial do STJ ou do Supremo Tribunal Federal, responsáveis para exercer o controle de constitucionalidade de interpretação.

“Enquanto não houver declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo, artigo 147 da LEP, quer pelo plenário do STF, quer pela Corte Especial do STJ, não é possível deixar de aplicá-lo sob pena de violação da súmula vinculante 10 do STF.”

Segundo o ministro, até que o haja pronunciamento superior, deve prevalecer a jurisprudência anterior ao ano de 2009 no sentido de que a possibilidade de execução provisória não afeta as penas restritivas de direito. “A decisão anterior do STF sobre o tema, que teve repercussão geral, não abarcou o artigo 147 da LEP”, disse.

De acordo com o artigo questionado, é “transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”.

O entendimento foi seguido pelos ministros Laurita Vaz, Felix Fischer, Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Nefi Cordeiro.

Como advogado criminalista no âmbito penal, compreendo que há divergentes decisões proferidas por determinados grupos de magistrados, onde em uma determinada turma, a colenda compreende no sentido de que a prisão do réu só é possível após o trânsito em julgado da condenação ou nas estritas hipóteses cautelares taxativamente previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, assim como nas decisões proferidas por outras, há julgados provenientes, em que entendem que os recursos especial e extraordinário nem por se privarem de efeito suspensivo, deixam de viabilizar a imediata prisão do condenado.

Ou seja, as duas Turmas dissentem quanto à interpretação do art. 312 do CPP, desse modo, como hoje dizem os ministros, um certo caráter lotérico no julgamento dos habeas corpus. Enquanto uma Turma concedia habeas corpus para garantir a liberdade de pessoas presas após a condenação em segunda instância, mas antes do trânsito em julgado, a outra concedia liminares por entender ser possível a execução antecipada da pena.