PREVISÃO LEGAL DO ISS

PRECISA DO ISS PARA EMITIR O HABITE-SE?

A Prefeitura de São Paulo, utiliza-se da previsão do artigo 83, inciso I, da Lei Municipal nº 6.989, de 29 de Dezembro de 1966, de forma forjada em total descompasso e obsoleto em relação ao sistema tributário nacional atualmente vigente, exigindo como quesito para expedição do Habite-se a comprovação de quitação do Imposto Sobre Serviços (ISS), como diz o artigo a seguir: 

“O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, comumente conhecido como ISS, é um tributo cobrado pelos municípios e incide sobre a prestação de determinado tipo de serviço. 

 Encontra-se previsto no art. 156, inciso III da Constituição Federal que atribuiu aos municípios a competência para sua instituição, definidos por lei complementar. 

 A Lei Complementar nº 116/2003 que regulamenta o tributo em âmbito nacional preceitua, em seu artigo 1º, que o ISS tem como fato gerador a “prestação de serviços constantes na lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”. 

Em regra, e como a própria nomenclatura tributária o define, o ISS é devido pelo contribuinte que tenha prestado em benefício de terceiro determinados tipos de serviços, os quais se encontram relacionados na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003. 

 Contudo alguns municípios vêm indevidamente cobrando o ISS em situações onde não há o fato gerador do imposto, ou seja, onde não ocorre a prestação de serviço a terceiros, que é a base legal para a incidência tributária, afirmando que precisa do ISS para emitir o habite-se.

EXEMPLO DE ILEGALIDADE

 Um exemplo desta ilegalidade é a cobrança de ISS feita pelo município de Campo Grande (MS) nas edificações feitas em terreno de propriedade do construtor, quando este utiliza recursos financeiros próprios e constrói por sua conta e risco ao afirmar  que precisa do ISS para emitir o habite-se.

 Essa atividade se enquadra na denominada incorporação imobiliária direta, na qual o construtor, definido como incorporador, contrata diretamente a mão de obra e utiliza seus recursos para a edificação do imóvel, ainda que este seja objeto de futura comercialização. 

 O conceito de incorporação imobiliária, assim como as suas três modalidades, é previsto na Lei nº 4.591/64 que disciplina as edificações e estabelece os regimes de contratação, que pode ser por empreitada, de administração ou ser contratada diretamente entre o adquirente e o construtor. 

 Nos regimes de empreitada e administração as partes firmam contrato de prestação de serviço no qual o incorporador ou condomínio de adquirentes figuram como tomadores e a construtora como um efetivo prestador de serviços, sendo o incorporador o prestador de serviços de mão-de-obra (empreitada) ou intermediador dos mesmos (quando por administração). 

INCORPORAÇÃO DIRETA

Nesses casos é possível considerar a incidência de ISS. 

 Já no regime de incorporação imobiliária direta, o incorporador constrói em imóvel de sua propriedade e com recursos financeiros próprios, assumindo todos os riscos do empreendimento. 

 Nesta modalidade não há prestação de serviço a terceiro, uma vez que o incorporador presta um serviço a si próprio como meio de atingir seu objetivo que é a edificação do imóvel, inexistindo, neste caso, a figura de um terceiro, tomador dos serviços do incorporador. 

 Por consequência, inexistindo a prestação de serviço a terceiro, inexiste o fato gerador do ISS, além de a incorporação imobiliária direta não constar na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, incorrendo o município em flagrante ofensa ao princípio da legalidade preconizado no art. 150, I da Constituição Federal que veda a cobrança de tributo sem previsão legal.  

Em muitos casos é necessário a contratação de escritório de advocacia para impetrar mandado de segurança contra o ato coator (ilícita) 

 É pacífico o entendimento de nossos Tribunais ao reconhecer por indevida a cobrança de ISS do construtor que, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade, uma vez que não há prestação de serviços a terceiros, o que descaracteriza o fato gerador. 

POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

 A propósito, convém ressaltar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: 

 “TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e Resp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)”. 

QUAL O POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL?

 No mesmo sentido se posiciona o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, como se vê no julgado abaixo: 

 “E M E N T A – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ISSQN – CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ISS – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO OBRIGATÓRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si mesmo, o que descaracteriza o fato gerador. Recurso obrigatório conhecido e desprovido. (TJMS. Remessa Necessária n. 0839727-66.2013.8.12.0001, Campo Grande, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 01/08/2017, p: 07/08/2017)”. 

 A ilegalidade praticada no município exemplificado não se limita ao indevido lançamento tributário, vez que também incorre em flagrante violação legal o condicionamento da expedição do “Alvará de Construção” e do “Habite-se” ao pagamento do indevido tributo. 

EXISTÊM LEIS COMPLEMENTARES?

 As Leis Complementares nº 59/2003 e 126/2008 do município de Campo Grande (MS) que regulamentam o ISS dispõe que o valor do tributo sobre a execução da obra é arbitrado com base no memorial descritivo do projeto e padrão de construção. 

 Para que o construtor inicie a edificação é necessário o pagamento antecipado do ISS para a expedição do “Alvará de Construção”, sem o qual não há autorização para executar a obra. 

 Finalizada a obra, a municipalidade novamente condiciona a expedição de outro documento (no caso o “Habite-se”) à quitação de eventual diferença de ISS apurado em inspeção do imóvel, no qual se verifica o acabamento empregado na edificação e o constante no projeto arquitetônico. 

ESSA EXIGÊNCIA CARACTERIZA-SE COAÇÃO?

 O condicionamento da expedição destas autorizações constitui manifesta coação do fisco, pois não confere alternativa ao construtor que, ou paga, ou não pode sequer iniciar a obra e ao final obter o “habite-se” da edificação. 

 Como se sabe, é vedado à administração pública estabelecer sanções ou exigir a quitação de débitos do contribuinte para a expedição de documento, conduta declarada ilegal e inconstitucional em casos análogos pelas Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal. 

 Verifica-se, assim, que é manifestamente ilegal a cobrança do ISS nas edificações feitas com recursos próprios e em imóvel de propriedade do construtor, uma vez que não existe prestação de serviços a terceiros, de modo que torna afrontoso ao ordenamento jurídico o procedimento adotado pela municipalidade de condicionar a expedição de alvará de construção e o chamado “habite-se” ao pagamento do indevido imposto. 

 Por derradeiro, em caso de recolhimento do imposto de maneira indevida, tal como ora demonstrado, é possível ao proprietário construtor obter judicialmente o ressarcimento do imposto indevidamente pago, com as respectivas correções, desde que no prazo de até 5 (cinco) anos contados da data do efetivo desembolso.” 

 Contudo, como advogado tributarista, vejo a forma abusiva que utilizam o ISS para impor a emissão do Habite-se, atrasando e prejudicando quem precisa do documento que inclusive é de extrema importância. Já a solução é desconhecida por muitos, já que até no site da prefeitura possui essa ilegalidade passando a informação errônea ao dizer que precisa do iss para emitir o habite-se.