É sabido na esfera do Direito empresarial, Direito Administrativo e principalmente no Direito tributário, que o simples não pagamento de tributos, não se equipara à sonegação fiscal, inicialmente pode-se entender de se tratar de uma mera inadimplência fiscal, de um descumprimento administrativo. A contrário sensu, à sonegação fiscal, que é quando o contribuinte deixa de repassar aos cofres públicos valores descontados ou retidos, esta sim pode se dar a tipificação de prática delituosa que evoca a prática da apropriação indébita conforme preceitua o art. 2º da Lei 8.137/1990.

Nesta esteira, cabe-se frisar que a inadimplência fiscal não é delito criminal, cabendo nesses casos à aplicação das penalidades administrativas cabíveis, como também a inscrição em dívida para fins da extração da certidão de dívida ativa, que é o título executivo extrajudicial utilizado para aparelhar a execução fiscal que poderá ser promovida pela Fazenda Pública. Sendo assim, para ser caracterizada a inadimplência e não a sonegação fiscal, os tributos não recolhidos devem ser declarados aos órgãos públicos competentes.

Até meados do fim de 2004, a Receita Federal emitia Autos de Infração com multa de 75%, para os tributos declarados em DCTF e não pagos, como advogado de amplos conhecimentos no âmbito empresarial, paradoxal tal posicionamento, uma vez que o tributo declarado e não pago, deve ser inscrito em Dívida Ativa e cobrado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Dito isto, atualmente, em recentes decisões, e abarcado pelo ordenamento jurídico pátrio, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal vem espontaneamente reduzindo a multa de 75% para o percentual máximo de 20%, alegando que “uma vez que referidos débitos foram informados em DCTF, por força no art. 18 da Lei nº. 10.833/2003 com redação dada pelo art. 25 da Lei 11.051/2004, e da retroatividade benigna estabelecida no art. 106 do CTN, a multa de 75% não pode subsistir, sendo mais o apropriado a ser aplicado para a espécie a multa de mora no percentual máximo de 20%, conforme disposto no art.61, § 2º da Lei nº. 9.430/96”. Esta decisão passou a valer para qualquer período, mesmo anterior ao da edição do art. 25 da Lei 11.051/2004, em função da retroatividade benigna constante no art. 106 do CTN.

Por outro lado, no que tange aos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares, denominados crimes de sonegação fiscal, elucidado pela lei nº 4.729/65, estes se se encontram definidos na Lei nº. 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

A despeito destes crimes, nos casos onde o contribuinte que declara o ICMS devido pela empresa, mas não faz o pagamento, este sim comete crime de sonegação fiscal, e não erro.

Tal entendimento, foi firmado em recente decisão “REsp 1.598.005”, onde a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, proferida pelo ministro Rogério Schietti, decidiu por negar um pedido para trancamento de denúncia por crime fiscal, por entender que o crime de sonegação dispensa quaisquer provas de dolo específico.

Na decisão, o ministro considerou que não houve recolhimento do tributo no prazo legal, este caso em específico “o próprio recorrente reconheceu que utilizou o valor do tributo retido e não recolhido para incremento da própria empresa”. Desse modo, afirmou o ministro, “é perceptível o dolo de apropriação nesse caso, sem a necessidade de nenhum reexame de provas. O recorrente, além de utilizar de maneira consciente o valor do encargo tributário já reembolsado pelo adquirente da cadeia de consumo como investimento durante meses seguidos, ainda responde a outra ação penal pelo mesmo delito, o que demonstra ciência prévia do procedimento ilícito”, afirmou o ministro Rogério Schietti.

Tal entendimento levou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a condenar o réu por crime contra ordem tributária, conforme disposto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, no entanto, posteriormente sua pena foi convertida em restritiva de direitos, pois a defesa do autor sustentou que não houve dolo de apropriação do tributo devido, já que “todas as informações para o Fisco foram fornecidas pelo recorrente, e inclusive o valor devido foi retirado da declaração DIMEs, apontou ainda,” que a conduta não foi descrita na denúncia de forma individual, e que o réu, na condição de sócio da empresa, figura no polo passivo da demanda”.

Em contrapartida, o ministro Schietti, com base nas alegações apresentadas dos interrogatórios, não considerou a declaração do acusado, pois o mesmo informou em uma de suas declarações ser “sócio administrador” da empresa e, por isso, é responsável pelos atos da gestão.

Contudo, entende-se que tamanha decisão cria certos precedentes acerca do tema, sobre haver divergências que ainda devem ser pacificadas dentro do próprio STJ. Como visto anteriormente, em decisão a 5ª Turma já havia decidido que se trata de uma mera inadimplência fiscal e não crime de sonegação fiscal. Entretanto, de acordo com que fora supracitado, já a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob outra ótica deu novo entendimento pacificando entendimento contrário, e neste ultimo caso, negou o Habeas Corpus de empresários condenados por apropriação indébita tributária, tornando crime a inadimplência fiscal.