Aprenda a sair vencedor em qualquer disputa judicial

A decisão final sobre as questões levadas ao poder judiciário é do juiz sorteado para presidir e decidir sobre a questão litigiosa levada ao poder judiciário.

Ao final deste artigo, o leitor estará apto a integrar uma ação judicial, seja como autor seja como réu a sair vencedor na disputa, obtendo uma sentença em seu favor que lhe garanta receber uma determinada indenização ou tenha garantido um determinado direito.

 

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Este artigo não é destinado somente aos advogados mas a todas as pessoas que possuem qualquer questão a ser resolvida pelo poder judiciário.

Entender o funcionamento de um processo e quais os motivos que levam o juiz a decidir de uma forma ou de outra é fundamental para se ganhar o processo.

Existem inúmeras pessoas que já adquiriram esta habilidade e por conta disso, aprenderam como se proteger contra qualquer pessoa ou empresa que viole algum direito e ainda ganhar uma boa quantia em dinheiro.

Ao tomar conhecimento da forma em que o processo deve ser conduzido e como influenciar diretamente na decisão do juiz, a pessoa que detém o conhecimento que será entregue por meio deste artigo passa a enxergar no seu dia-a-dia inúmeras situações que podem ser levadas ao judiciário e garantirem uma importante recompensa financeira.

Outras pessoas se revoltam em razão de terem sido prejudicadas em seu direito, injustiçadas e passam a não acreditar na justiça ou em seus advogados. Entretanto, este tipo de resultado somente ocorre em razão do melhor desempenho da parte contrária em entregar ao juiz os elementos de prova mais convincentes.

Ao julgar um processo, declarando que uma das partes está com a razão, o juiz tem a sua disposição o poder discricionário que está Intrinsecamente ligado à figura do Estado-Juiz.

Todavia, a conclusão final do julgador deve ser motivada, ou seja, o juiz precisa informar quais foram os fatos dentro do processo  que o levaram a decidir de uma maneira ou de outra.

Isso quer dizer que não basta ao juiz ter uma impressão pessoal sobre quem está com a razão e está dizendo a verdade, o juiz precisa apontar quais elementos efetivamente o levaram a uma determinada conclusão e em que lugar do processo se encontram estas provas ou conjunto de indícios.

Desta forma, mesmo que o juiz tenha uma impressão pessoal de que uma das partes está com a razão mas as provas existentes no processo dizem o contrário, este julgador precisará declarar o direito em favor daquele que possui elementos de prova que embasam a decisão judicial e em seu favor apontam as provas constantes do processo.

A legislação que regulamenta o processo judicial estabelece diretrizes a serem observadas e atendidas na formação, apreciação e conclusão dos processos judiciais, fixando ao juiz regras a que está intrinsecamente vinculado, garantindo às partes em litígio o direito de manifestação, bem como a oportunidade de produzir as provas necessárias ao acolhimento de suas alegações.

Assim, após garantia de que a oportunidade de produção de provas foi devidamente oportunizada às partes, o juiz deve julgar o conflito que lhe é submetido, de acordo com a prova dos autos que está obrigado a apreciar, e deverá indicar as razões da formação de seu convencimento, nos estritos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil.

Estas regras impedem que os juízes tomem decisões arbitrárias, com base em suas ideologias religiosas, políticas ou culturais e entreguem as partes em litígio uma decisão estritamente fundamentada, com base nas provas que foram produzidas e que foram suficientes para formação de um convencimento.

Portanto, ciente destas regras e princípios que regem o Processo Judicial, o resultado final favorecerá à parte que melhor exerceu o ônus probatório.

É sobre como atingir este objetivo em todos os litígios que se presta este artigo.

Portanto, continue sua leitura.

 

Mas afinal, o que é ônus probatório?

Ônus probatório é o encargo atribuído a quem acusa. É o dever que tem aquele que afirma ser detentor de um direito de demonstrar os elementos de prova e de convicção suficientes para comprovar suas alegações.

Quem afirma que teve seu direito violado, precisa indicar especificamente as circunstâncias de tempo, lugar e forma em que ocorreu esta violação, quais as consequências do ato, quem presenciou a conduta e de que forma isto ficou registrado.

Esta obrigação, portanto, só é possível ao Autor da ação, ou seja, a quem acusa e que busca o ressarcimento e compensação de um direito tido como violado.

O ônus probatório é a obrigatoriedade de se comprovar a ocorrência dos fatos, das circunstâncias, consequências e autoria de determinada conduta que justificam a aplicação de uma pena e reprimenda compatível.

Via de regra, o dever de provar a ocorrência dos fatos é de quem acusa, ou seja, do autor da ação. O Código de Processo Civil regulamenta esta questão de forma clara. Observe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Desta maneira, o encargo de se fazer algum tipo de prova somente poderá ser atribuído ao réu quando existirem fatos que possam figurar como impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Exemplificando: se a parte autora informa que é credora de uma determinada quantia, pode e deve o réu, em sua defesa, declarar e comprovar que já pagou pela dívida, ou seja, provará um fato que extinguirá o direito do autor.

Se o réu comprovar que pagou parte da dívida que está sendo cobrada, deverá comprovar um fato modificativo ao direito do autor.

Entretanto, se na mesma hipótese o Autor da ação pretende cobrar uma dívida vencida há 10 anos, poderá o réu em sua defesa confirmar que existe a dívida, mas não poderia ser cobrada em razão do decurso do prazo superior ao prazo prescricional. Isto seria uma prova apta a demonstrar a existência de um fato impeditivo do direito do autor.

Assim, mesmo que o Autor cumpra a rigor o seu dever de comprovar algum fato, o réu tem o dever de comprovar outros fatos que interferem diretamente em sua pretensão já na contestação, sob pena de preclusão.

Entretanto, não havendo nada a ser provado pelo réu, qual seja, nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, todas as demais provas a serem produzidas ficam sob responsabilidade da parte autora.

Se acaso o autor não comprovar qualquer fato, sua pretensão em iniciar um processo judicial ficará inteiramente comprometida, sobrevindo por força do supracitado dispositivo processual anteriormente mencionado, uma sentença de improcedência ante a absoluta ausência de prova quanto aos fatos alegados.

Este deslinde, embora pareça simples e óbvio, ocorre com frequência alarmante, ou seja, é comum nos depararmos com sentenças judiciais julgando a pretensão inicial improcedente em razão da ausência de provas.

Como fazer prova do meu direito?

No processo judicial, ensina o professor Wander Barbosa, tanto nas esferas cíveis, trabalhistas ou eleitorais, são admitidas todas as provas possíveis, desde que lícitas e a parte que está em juízo, seja como autor ou como réu, deve lançar mão de todas elas.

A prova testemunhal é a mais conhecida e a mais utilizada.

Trata-se da prova obtida mediante declaração prestada, em juízo, por pessoas que conhecem os fatos. Para sua validade, ela deve ser colhida com as garantias que cercam o depoimento oral, obrigatoriamente feito em audiência, na presença do juiz, das partes e dos advogados, sob compromisso legal previamente assumido pelo depoente e sujeição à contradita e reperguntas.

Dada a possibilidade de todas as partes, autor e réu, formularem perguntas a prova testemunhal possui significante valor e se presta completamente para embasar as decisões judiciais que declaram um direito.

Evidentemente, conclui o advogado Wander Barbosa, a prova testemunhal pode ser anulada mediante contraprova por meio de outra testemunha ou outras daquelas possíveis, como adiante veremos. Nesta hipótese, cabe ao réu o dever de provar que o depoimento de determinada testemunha é inverídico e não pode ser aceito pelo juiz como prova de algum fato.

QUAIS OS TIPOS DE PROVAS EXISTENTES

Para garantir uma sentença de procedência, todas as provas possíveis devem ser perseguidas pelo interessado, não se conformando com apenas com um tipo de provas, mas colacionando todas quanto possíveis para sacramentação do seu direito.

Prova emprestada

A prova emprestada tornou-se tipificada em nosso ordenamento jurídico após a vigência da lei 13.105 de 2015, sendo considerada aquela que, não obstante ter sido produzida em outro processo, é transferida para demanda distinta, a fim de produzir os efeitos de onde não é originária.

O Professor Fredie Didier Jr, ao comentar tal instituto, consignou que

“Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele”.

Muito autores criticavam este meio de prova por alegarem não ser um meio compatível com o princípio do contraditório, ao buscar em outro processo, uma prova produzida por outras partes diversas do caso concreto. Contudo, o Novo CPC condiciona a prova emprestada ao direito do contraditório.

Segundo o entendimento do STJ, as partes de ambos os processos, tanto o da origem como o de destino da prova emprestada, não precisam ser necessariamente as mesmas, para a sua utilização. Porém alguns tribunais haviam entendo de forma diversa, razão pela qual foi editado o Enunciado nº 30 da CJF da 1ª Jornada de direito processual civil, que dispõe:

Enunciado nº 30 CJF – “É admissível a prova emprestada, ainda que não haja identidade de partes, nos termos do art. 372 do CPC”.

Sendo assim, podemos afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro foi prestigiado com mais uma espécie de prova a ser utilizada no processo civil.

 

Prova indiciária

A prova indiciária é citada no Código de Processo Penal como sendo um fato isolado, uma conclusão lógica ou vestígios de que ocorreu determinado fato. O indicio, isoladamente, não possui força probatória. Entretanto, ele se mostra altamente valioso quando somado a outros indícios.

Aury Lopes Jr. (2013, p. 707),  falando do processo penal, por exemplo, entende que

não há que se confundir indícios com provas (ainda que toda prova seja um indício do que ocorreu)”, haja vista que ninguém pode[ria] ser condenado a partir de meros indícios, uma vez que a “presunção de inocência exige prova robusta para um decreto condenatório.”

Os indícios, portanto, inserem-se no campo das provas indiretas.

Exemplificando: determinada pessoa diz que foi agredida por outra. Entretanto, ninguém mais presenciou os fatos.

A pessoa que acusa, por sua vez, apresenta sinais de agressões por seu corpo. Nesta hipótese, estaremos diante de apenas um indício que ocorreu determinado fato, mas isoladamente, este indício é absolutamente inútil.

No mesmo exemplo, acrescente-se que a vítima já tenha em momento pretérito registrado um Boletim de Ocorrências contra este mesmo agressor.

Os indícios, agora, tornam-se um pouco mais fortes em vista de sinais de agressão e de um boletim de ocorrências.

Ao indagar o suposto agressor sobre a possível violência, este nega que tenha praticado o ato mas também apresenta sinais de agressões. Nesta hipótese, não há provas, mas uma série de indícios que, somados, podem autorizar o juiz a julgar em favor da parte que acusa.

Em muitos fatos, não existem provas indiretas, mas somente indícios e estes precisam ser colecionados e juntados ao processo para formação do convencimento final.

 

Prova documental

Documento é a prova histórica real, consistente na representação física de um fato. Em sentido lato, documento compreende não apenas os escritos, mas também desenhos, pinturas, mapas, fotografias, gravações sonoras, filmes, por exemplo.

Um supermercado que expõe um produto à venda sem o preço pode ter contra si uma prova documental consistente em uma fotografia, uma filmagem ou uma gravação.

Uma postagem de determinada pessoa proferindo agressões contra outra em uma rede social pode ser considerada uma prova documental.

 

Prova pericial

Para desempenhar suas funções, pode e deve o juiz valer-se do auxílio de outros profissionais ligados a outras ciências.

Para o exercício de suas funções o juiz necessita do auxílio constante ou eventual de outras pessoas que, tal como ele, devem atuar com diligência e imparcialidade (art. 149, CPC).

Nas causas em que a matéria envolvida exigir conhecimentos técnicos ou científicos próprios de determinadas áreas do saber, o magistrado será assistido por perito ou órgão, cuja nomeação observará o cadastro de inscritos mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado (art. 156, §1º, CPC), sendo que esse cadastro deve ser feito de acordo com o exigido pelo artigo 156, em seus §§ 2º e 3º.

A Lei nº 13.105/2015 inovou ao expandir a possibilidade do juiz também ser assistido por “órgãos técnicos ou científicos”, não estando limitado apenas a pessoas físicas na condição de “profissionais de nível universitário”, tal como dispunha o código revogado. Nesta hipótese, o órgão que vier a ser designado para a realização de determinada perícia deverá comunicar ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que forem destacados para o respectivo trabalho pericial, de modo a viabilizar a verificação de eventuais causas de impedimento[3] e suspeição[4] (art. 156, §4º, CPC).

Pode ocorrer, principalmente em comarcas pequenas, que para a realização de uma determinada perícia sobre área específica do conhecimento, não haja perito ou órgão inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal. Nesta hipótese, o parágrafo quinto, do artigo 156, permite que o magistrado escolha livremente um profissional ou órgão que, comprovadamente, detenha conhecimento especializado para tal mister.

Nomeado, o auxiliar do juiz – perito ou órgão – deverá empregar toda diligência para, no prazo que lhe for assinado, cumprir seu trabalho. Poderá, se for o caso, no prazo legal de quinze dias, escusar-se do encargo alegando justo motivo, sob pena de renúncia a tal direito (art. 157, §1º, CPC).

Neste tipo de prova, é imprescindível que a parte interessada no resultado da perícia indique o assistente técnico, ou seja, outro profissional com conhecimentos específicos na área  a ser periciada e que possa entregar conclusões com embasamento técnico científico em favor da parte que lhe contratou.

Em resumo, o assistente técnico irá sustentar uma tese favorável ao seu contratante.

Quando existe a necessidade de produção de prova pericial, se uma das partes não indicar o assistente técnico, ficará integralmente sujeito às convicções daquele perito nomeado pelo juiz e nem sempre estas conclusões lhe serão favoráveis.

Confissão ficta ou expressa

 

A prova decorrente da confissão expressa é aquela onde uma das partes declara a ocorrência de um determinado fato, despiciendo, portanto, a produção de outras.

No processo civil, a confissão ficta é aquela que decorre da revelia. Ou seja, quando o réu, mesmo tendo sido intimado a apresentar resposta permanece calado e não exerce seu direito de defesa.

Ela pode decorrer também de fatos não impugnados especificamente. Ou seja, a parte afirma um fato e a outra não a contradiz.

A confissão ficta decorre de expressa disposição legal. Observe o que diz o Código de Processo Civil/2015:

Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

 

QUAL O MOMENTO DE SE PRODUZIR A PROVA?

Aqui, finalmente, o grande segredo adotado pelos melhores advogados do escritório Wander Barbosa Advogados para sagrar-se vencedor em praticamente todos os processos judiciais que patrocina, conforme narrado pelo seu advogado titular Dr. Wander Barbosa.

Ao contrário da esmagadora maioria dos processos, onde a produção de provas ocorre na audiência de instrução, este, segundo ensina o advogado, não parece ser o momento mais propício para garantir a vitória em um processo.

Inobstante o art. 369 do Código de Processo Civil dispor que partes podem empregar todos os meios necessários, desde que moralmente legítimos, para comprovar a verdade dos fatos, é certo que o art. 370 do mesmo dispositivo dá poderes ao juiz de limitar a produção de certas provas, declarando-as como protelatórias ou inúteis.

Observe:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Desta maneira, eventualmente, a capacidade de se provar determinado fato, ficará prejudicada em razão de seu indeferimento pelo juiz.

Pior ainda, a prova produzido nos autos, sejam elas testemunhas ou periciais, podem trazer informações contrárias ao interesse de quem as requereu, prejudicando todo trabalho já desenvolvido no processo.

Não é nada incomum nos depararmos com testemunhas que modificaram seu depoimento ou até mesmo não foram encontradas para declarar a verdade dos fatos, impedindo assim que a parte interessada alcance o resultado pretendido.

Desta forma, buscando-se preservar a higidez, eficácia e disponibilidade da prova, o momento de se produzi-las é antes de começar o processo.

Veja, se não houve possibilidade de se produzir uma prova de forma antecipada, é inútil  iniciar um processo.

Podendo a parte ter conhecimento desta escassez probatória, poderá desistir de iniciar o processo e suportar os custos de uma ação judicial fracassada, livrando-se das despesas processuais e dos honorários do advogado da parte contrária.

Logo, para garantir vitória em todos os processos judiciais, deve a parte que pretende iniciar um processo judicial solicitar ao seu advogado que promova a “Produção Antecipada de Provas”

A produção antecipada de provas é cabível em razão da norma disposta no art. 381 do CPC que assim dispõe:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Assim, ao contrário do que ocorre com o pedido de produção de provas na fase de instrução do processo, onde é comum ao juiz indeferir determinadas provas, quando do procedimento judicial denominado produção antecipada de provas, sua possibilidade de indeferir o requerimento é significativamente mais reduzida.

Tratando-se de provas produzidas antecipadamente, os poderes do juiz em indeferi-las apresentam-se ainda mais reduzidos por duas razões fundamentais.

A primeira é que o procedimento de produção antecipada não comporta valoração da prova, tampouco pronúncia sobre a ocorrência do fato, nos termos expressos do art. 382, § 2.º.

Na produção antecipada da prova, o juiz não poderia sustentar que uma prova é “inútil”, já que essa afirmação somente poderia ser feita à luz da valoração do quadro fático-probatório até então construído.

Assim, o juiz não poderia indeferir a prova pericial cuja produção foi requerida antecipadamente, com base no art. 464, § 1.º, II, isto é, quando “for desnecessária em vista de outras provas produzidas”.

Tampouco poderia o magistrado indeferir a produção antecipada de prova testemunhal sobre fatos “já provados por documento ou confissão da parte”, a teor do art. 443, I.

Nesse mesmo sentido, Eduardo Talamini exemplifica com o disposto no art. 447, § 4.º, segundo o qual o juiz somente tomará depoimento da testemunha incapaz, impedida ou suspeita “se necessário”. (TALAMINI, Eduardo. Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, v. 41, n. 260, p. 75-101, out. 2016.)

A necessidade somente poderia ser analisada à luz de todo o contexto probatório, o que representaria desde logo valorá-lo. Daí conclui o autor que, “em casos como esse, o juiz deve privilegiar a ampla admissibilidade da prova, cabendo ao juiz do processo em que se venha a pretender usá-la desconsiderá-la, se for o caso”.

A segunda razão, diretamente ligada à primeira, está no fato de que a produção antecipada de provas está pautada pelo “direito à prova” e não pelo “direito de provar”.

Essa diferença foi inserida por proposta de Flávio Luiz Yarshell na exitosa tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 2009, para o concurso a Professor Titular de Direito Processual Civil e que influenciou de maneira indelével a redação dos arts. 381 a 383 do Código de Processo Civil vigente (2015).(YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 233-234.)

Segundo a versão comercial daquela tese, o “direito à prova” seria autônomo em relação ao direito material subjacente ao conflito, exercitado no âmbito do procedimento de produção antecipada e se caracterizaria como “direito simplesmente à produção (obtenção e pré-constituição) de determinada prova, entendida como a prerrogativa de invocar do Estado um ato que se esgote aí”.

Já o “direito de provar” seria exercido no curso do processo de conhecimento e se revelaria como “o direito de empregar todos os meios disponíveis para demonstração da verdade dos fatos em que fundada pretensão ou resistência, no contexto de um dado processo cujo objeto é a declaração do direito”.

De outro lado, a produção antecipada de provas tende a ser muito mais ampla do que seria a produção na fase instrutória do processo de conhecimento que diga respeito aos mesmos fatos. No primeiro caso, os destinatários da prova são as próprias partes, e será difícil (senão impossível) ao juiz indeferir uma providência probatória por considerá-la inútil ou protelatória. No segundo caso, o juiz assume-se como destinatário primordial da prova e não raro indefere provas, afirmando-se suficientemente convencido, de modo a julgar com maior celeridade.

Ter em mãos, antes do ajuizamento do processo propriamente dito, um material probatório mais robusto representa vantagem manifesta ao litigante.

Até mesmo a tutela antecipada se mostrará mais plausível ante a evidente demonstração da probabilidade do direito.

Desta maneira, o Código de Processo Civil disponibiliza elementos mais que suficientes para permitir que a parte realmente interessada em ver-se vitoriosa no processo alcance, com tranquilidade e sem riscos, o seu objetivo.

Dr. Wander Barbosa – Advogado sócio titular do escritório Wander Barbosa Sociedade de Advogados. Pós Graduado em Processo Civil e Direito Penal. Advogado com especialização em Recuperação Judicial de Empresas e Advogado Especialista em Direito de Franchising.