Preliminarmente, cumpre-se observar que o servidor público é passível de três tipos de responsabilização, que pode ser administrativa, civil e penal; no caso de condenação em qualquer destas esferas, o cargo do servidor poderá ser afetado, levando-se inclusive à sua demissão.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, II, define que um indivíduo para ocupar um cargo público deve se submeter a um concurso, sendo este indivíduo aprovado e nomeado passa a ser um servidor público, dotado de direitos e deveres.

No que tange á improbidade administrativa, se faz de suma importância frisar quanto a distinção existente entre a falta de pagamento, que corresponde à inadimplência fiscal, do ato de sonegar, onde esta corresponde à intenção deliberada de fraudar a apuração do imposto devido.

De acordo com os artigos iniciais da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

a) Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

b) Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

c) Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

d) Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

e) Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração.

Para estes casos, o texto legal prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Nesta análise, também constitui crime, punível com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa:

a) Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

b) Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

c) Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

d) Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

e) Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Outrossim, segundo o artigo 3° da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ainda que constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal:

a) Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

b) Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

c) Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

A lei prevê que quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos, incidirá nas penalidades relacionadas e na medida de sua culpa, com este entendimento, podemos alinhar três grandes grupos de improbidades administrativas, quais sejam:

1. Aquelas que levam o servidor a enriquecer-se ilicitamente
2. Aquelas que causam um prejuízo aos cofres públicos,
3. Aquelas que, embora não gerem enriquecimento ou causem prejuízos aos cofres públicos, atentam contra os princípios da boa administração pública.

Diante do exposto apresentado, em recente decisão, no Processo nº 1000531-20.2017.8.26.0634, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença que condenou diretor de Fiscalização de Tributos do Município de Tremembé por improbidade administrativa. O servidor impediu execução fiscal e atestou falso recolhimento de tributo de empresa, que é de propriedade de sua esposa. O réu foi condenado à perda da função pública; suspensão dos direitos políticos por três anos; pagamento de multa civil relativa a quatro vezes o valor de sua remuneração; e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de três anos.

Consta nos autos que o servidor, por meio de sua função de diretor de finanças, atestou que os valores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza “ISSQN” devidos pela empresa haviam sido recolhidos, quando na verdade não existia nenhum documento comprovando o recolhimento do tributo. Além disso, informou erroneamente a oficial de Justiça que a empresa de sua esposa não funcionava na residência de ambos, com intuito de evitar penhora e avaliação de bens.

De acordo com o relator da apelação, desembargador Rebouças de Carvalho, “ainda que o Ministério Público autor não tenha demonstrado a existência de qualquer prejuízo ao erário público, nem mesmo algum enriquecimento ilícito por parte do réu, houve comprovação de que o tributo declarado pelo réu como quitado, na verdade não o foi, sendo apenas posteriormente parcelado”. Assim, continuou o magistrado, “os dois comportamentos praticados pelo Diretor de Fiscalização de Tributos, de forma deliberada e direcionada ao beneficiamento de terceiro, no caso a sua esposa, revelou-se em conduta manifestamente dolosa que de forma expressa ofendeu os princípios da impessoalidade e da moralidade pública, ato ímprobo disposto no art. 11, ‘caput’, da Lei nº 8.429/92”.

“Destaca-se ainda que a impessoalidade do ato administrativo impõe ao agente público observar estritamente o interesse público, com a prevalência do interesse Estatal em benefício da coletividade, e não com base nos próprios interesses do agente público”, escreveu o relator.

O julgamento teve a participação dos desembargadores Décio Notarangeli e Carlos Eduardo Pachi. A decisão foi unânime.

Ao final, como advogado atuante na esfera do Direito Tributário e Direito empresarial entendo ser um exagero afirmar que qualquer pagamento, a menor que seja de imposto, pode-se considerar como sonegação, é importante frisar quanto a distinção no que diz respeito a falta de pagamento que corresponde á inadimplência fiscal,  do ato de sonegar, que é a intenção deliberada de fraudar a apuração do imposto devido.