Preliminarmente, cumpre observar que com a edição da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, a União Federal instituiu duas novas contribuições sociais, a serem pagas pelos empregadores, onde a primeira, incide sobre todos os depósitos devidos ao FGTS à alíquota de 10% (dez por cento), devida em caso de demissão de empregado sem justa causa e a segunda, a ser paga mensalmente à alíquota de 0,5% (meio por cento) sobre a remuneração paga a seus empregados no mês anterior.

No caso em análise, o adicional de 10% foi criado pela Lei Complementar 110/2001,entretanto, levou empresas optantes pelo Simples á ingressar na Justiça alegando que elas não são obrigadas a pagar esse tributo, pois são regidas pela Lei Complementar 123/2006.

Como advogado no Direito empresarial e Direito Tributário, compreendo que por não estar meramente prevista em lei, a alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa, estas não devem ser paga pelas empresas optantes pelo Simples Nacional.

Em assonância com este entendimento em recente decisão Processo Nº 5000643-79.2018.4.03.6123, o juiz federal Ronald de Carvalho Filho, do Juizado Especial Cível de Bragança Paulista, São Paulo, ao conceder liminar a uma empresa, argumentou que tem sido aceito por alguns juízes, como no caso de Bragança Paulista. “Não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal Lei Complementar Nº 123/06, nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida”, afirmou Carvalho Filho.

Conforme publicado no jornal Valor Econômico, que divulgou a decisão, a questão tem sido acompanhada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Segundo o órgão, há 126 processos ou recursos cadastrados sobre o assunto no país.

Como consequência, todos os recolhimentos efetuados no ano de 2001 – na vigência da medida liminar – se pautaram em norma inválida, o que autoriza os contribuintes a pleitearem sua restituição ou compensação.

Não obstante, é importante salientar que a decisão do Supremo Tribunal Federal não condena a União Federal a restituir ou aceitar a compensação do montante indevidamente recebido.

Desta forma, para que os contribuintes tenham esse direito integralmente satisfeito e sem o risco de sofrer autuação, sugerimos que seja ajuizada ação judicial, visando à constituição do crédito do contribuinte e a condenação da União à devolução do indébito, via restituição ou compensação.

A referida medida liminar cria importante precedente àqueles que recolheram as contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110 no ano de 2001. Isso porque as decisões proferidas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade produzem efeitos erga omnes, ou seja, aproveitam a todos os contribuintes.

Como Supremo Tribunal Federal ainda não analisou a constitucionalidade das “contribuições” instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001, os contribuintes podem ajuizar ações judiciais individuais com a finalidade de afastar a cobrança dessas exações.

Em corroboração à situação em epígrafe, em 2017, alguns escritórios de advocacia conquistaram decisões semelhantes, beneficiando a própria banca. Neste caso, a sentença confirmou a liminar que havia liberado o escritório de recolher os 10%. O processo agora aguarda julgamento pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Repercussão geral

Não são apenas as empresas do Simples que questionam a cobrança. A legalidade da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa também está em discussão no Supremo Tribunal Federal, que em 2015 reconheceu a repercussão geral do tema, mas ainda não julgou a causa (RE 878.313).

Além do recurso extraordinário com repercussão reconhecida, há duas ações diretas de inconstitucionalidade que pedem a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 (ADIs 5.050 e 5.051).

Fim do adicional

Em 2017, o Executivo enviou ao Congresso Nacional um projeto de lei complementar para “eliminar gradualmente” a multa adicional da contribuição social devida por empresas nos casos de demissão sem justa causa (PLP 340/2017). O projeto, no entanto, nunca foi votado na Câmara dos Deputados.

Em 2013, a Casa chegou a aprovar um projeto do Senado que acabava com a multa de 10%, mas o texto foi vetado pela então presidente, Dilma Rousseff, com a alegação de que os recursos eram necessários para manter o programa Minha Casa Minha Vida.

Contudo, observou-se que a cobrança desses novos “impostos”, portanto, encontra óbices no Sistema Tributário Nacional, principalmente de ordem constitucional como, por exemplo, aqueles contidos nos artigos. 145, § 1º, 150 e 167, IV da Constituição Federal de 1988.