Inicialmente, num primeiro plano, é sabido aludir que a recuperação tributária diz respeito a recuperação de impostos, taxas e contribuições pagos pela empresa, mas que foram estabelecidos de forma ilegal pelo governo. Todas as empresas têm direito à recuperação tributária, sejam públicas, sejam privadas, não importa o seu porte.

Em linhas gerais, existem diferentes maneiras de o governo estabelecer tributos ilegais. Como por exemplo, o princípio da anualidade, segundo o qual um tributo novo só pode vigorar um ano depois de sua publicação, e onde uma alíquota só pode ser aumentada por lei, jamais por portaria.

Toda vez que surgem tributos contrariando essas regras, eles estão sendo estabelecidos de forma ilegal e a empresa tem direito à recuperação tributária.

O trabalho com a recuperação de tributos tem transformado a carreira de muitos advogados em nosso país, e, entre esses advogados uma questão é constante: qual a melhor via processual a ser utilizada?

A resposta para essa pergunta é complexa que exige a análise de diversos aspectos de forma ponderada. Vejamos.

Inicialmente, é de se esclarecer que se tratando de trabalho com a recuperação de tributos temos duas principais vias processuais a serem adotadas: ação ordinária ou mandado de segurança.

É de se destacar, desde já, que a melhor via processual a ser utilizada é um assunto que deve ser discutido e exposto ao cliente, para que eventuais consequências negativas não sejam vislumbradas com um elemento surpresa.

Seguindo. O mandado de segurança é um remédio constitucional previsto no art. 5º, inciso LXIX, da nossa Carta Magna. Ele é posto à disposição dos litigantes para casos de defesa de direitos líquidos e certos, que dispensem a fase de dilação probatória e que não estejam amparados por habeas corpus ou habeas data.

A adoção da via mandamental traz uma série de vantagens ao litigantes.

Primeiro aspecto, a impetração de mandado de segurança, em regra, prescinde da exata indicação do valor da causa, pois o remédio não se presta à cobrança de valores pecuniários, mas apenas a declarar o direito ao recebimento desses valores e fazer cessar a cobrança indevida. Assim, pode-se fazer uma instrução processual por amostragem, de modo a trazer um valor de causa reduzido, o que acaba por implicar no recolhimento de custas processuais iniciais reduzidas em comparação a uma ação ordinária.

Além do mais, uma grande vantagem da via mandamental é que em caso de eventual indeferimento da causa, por força do art. 25, da Lei nº 12.016/2009, a parte não será condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Mas, apesar destas benesses, a adoção da via processual do mandado de segurança traz um gravame àqueles que adotam essa via processual, pois a sentença proferida tem caráter meramente declaratório, não se constituindo em título executivo judicial.

Dessa maneira, após o trânsito em julgado da sentença do mandado de segurança será necessário que ela seja levada ao órgão fiscal para homologação. É nessa fase que a parte apresentará ao fisco os cálculos dos valores a serem restituídos.

Competirá ao fisco reconhecer, ou não, aqueles valores que lhe são apresentados. Conforme já dito, não há aqui um título judicial a ser executado, pois a sentença do mandado de segurança apenas declara o direito do contribuinte de restituir valores pagos indevidamente. E, diante de uma negativa do fisco de homologar valores apresentados, pode ser necessário que o contribuinte tenha que manejar um novo instrumento processual para ver definido o quantum da restituição já julgada como devida pelo Poder Judiciário.

Para evitar essa situação de necessidade de discussão judicial após o trânsito em julgado da sentença a via ordinária é uma excelente escolha. Com a ação ordinária tem-se uma dilação probatória completa, de modo que o valor da causa deve corresponder, em regra, ao valor econômico que se pretende ali auferir. Isso, certamente, interfere nas custas iniciais do processo, que tendem a ser superiores àquelas definidas em sede de mandado de segurança.

Apesar disso, a via ordinária se mostra muito atraente à advocacia e os clientes, isso porque, em primeiro lugar, a sentença prolatada constitui-se em título executivo judicial, de modo que após o trânsito em julgado segue-se a sua imediata execução, observando os valores reconhecidos em juízo como devidos para fins de restituição do tributo pago indevidamente. Dessa maneira, após transitada em julgado a sentença não cabe ao fisco discutir os valores ali envolvidos.

Além disso, junto à prolatação da sentença poderá o juiz condenar a fazenda pública envolvida ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte ex adversa. Certamente, a condenação em sucumbencial trata-se de uma forma de valorizar o trabalho daquele advogado que se esforça e busca com zelo proteção e garantia dos direitos de seu cliente.

Das análises feitas, percebe-se que a adoção da via ordinária ou mandamental trata-se de uma escolha complexa, que deve analisar as condições do caso concreto e as características do cliente.

E, ademais, qualquer que seja a via processual eleita, é muito importante que ela seja descrita no contrato de honorários que o advogado formará com seu cliente. Deve o advogado reduzir a termo a decisão da via processual em conjunto com o cliente, além da ciência do cliente acerca dos riscos e benefícios da via processual adotada.