Uma cláusula comum nos contratos de franquia é a cláusula de não concorrência, também chamada de cláusula non compete. Tem função não concorrencial, protegendo o franqueador, que foi o responsável pelo desenvolvimento do negócio. Objetiva principalmente resguardar o know-how, as técnicas de produção, modelos de gestão, entre outros, a fim de que possíveis interessados não se aproveitem de tal expertise.

Na ausência de cláusula contratual expressa, aplica-se o artigo 1.147 do Código Civil, que dispõe: “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”.

Em relação às franquias, quando um franqueado assina um contrato, ele sabe exatamente que existe uma cláusula de não concorrência, visando a proteção da marca. É ela que garante a proteção dos segredos do negócio, como já explanado, impedindo que o ex franqueado, ao sair da relação contratual, reaplique os conhecimentos obtidos em sua própria marca.

A Lei de Franquias (13.966/19) trouxe mais amparo à não concorrência, especificando um pouco melhor o que vem a ser exatamente o know how protegido. Em seu artigo 2º, item XV, a, dispõe que o franqueador precisa informar, na Circular de Oferta de Franquia:

“XV – situação do franqueado, após o término do contrato de franquia, em relação a:

1. Know how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais e segredos de indústria, comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia;
2. Implantação de atividade concorrente à da franquia.”

A nova lei ampliou a abrangência da antiga, incluindo o know-how e a gestão como itens que pertencem à franqueadora, ao negócio em si, e portanto, devem ser protegidos ao término do contrato.

HIPÓTESES DE AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

Nem todas as relações de franquia ocorrem como planejado. Algumas vezes, por diversas razões, as partes optam em colocar fim à relação contratual. Neste caso, não há como desfazer totalmente o negócio, uma vez que o conhecimento adquirido é um bem intangível.

Uma das primeiras medidas após o encerramento contratual é a descaracterização do estabelecimento com a marca da franqueadora, porém, como citado anteriormente, o franqueado ainda detém o conhecimento do negócio, sendo impossível a devolução.

É neste momento que a cláusula de não concorrência entra em ação, para impedir que o franqueado desenvolva as mesmas atividades por determinado período, ou local, evitando a concorrência desleal.

Porém, em alguns casos, a aplicação da referida cláusula restará obstada. Embora ainda não haja previsão legal expressa, a jurisprudência tem a afastado em alguns casos específicos, tratados a seguir.

A cláusula de não concorrência pode ser afastada pelo franqueado, quando for caracterizada a culpa da franqueadora pela rescisão do contrato de franquia, visando o equilíbrio contratual e o respeito ao princípio da boa-fé, que devem estar presentes no momento da execução do contrato.

São exemplos de descumprimento por parte da franqueadora a falta de assessoria, a não entrega de mercadorias de obrigação da franqueadora, inviabilidade da franquia, desrespeito à cláusula de raio, entre outros fatores.

Uma vez caracterizada a culpa da franqueadora na rescisão do contrato de franquia, a jurisprudência tem afastado a cláusula de não concorrência, pois esta não pode favorecer a parte culpada, no caso, a franqueadora, em detrimento da parte inocente, franqueado.

Outro fator que limita a aplicação da cláusula de não concorrência é o fato de a unidade franqueada exercer atividade essencial na região, ou seja, fornecer produtos ou serviços essenciais aos consumidores, de forma exclusiva. Pode-se aplicar por analogia a Lei 7.783/89, que dispõe de um rol de atividades essenciais.

Além das duas hipóteses mencionadas, é considerado um limitador à aplicabilidade desta cláusula o exercício de atividade uniprofissional, a exemplo da médica e odontológica. Por tratar-se de direito constitucional, previsto no artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal, não se pode admitir que o franqueado seja privado do exercício de suas atividades profissionais, mesmo por tempo determinado. Este entendimento se estende àquele que possui conhecimentos técnicos e know how anterior à aquisição da franquia, somente utilizando-se da marca da franqueadora.

Em todos os casos, faz-se necessário realizar um juízo de ponderação entre os direitos da franqueada e da franqueadora, aplicando os efeitos desta cláusula ao caso concreto, podendo até mesmo exigir somente a descaracterização total da unidade, de modo a garantir e preservar os direitos e a satisfação mútua dos sujeitos do contrato.

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Por Tatiane Araújo