Cumpre-se observar inicialmente que a inexigibilidade de conduta diversa caracteriza-se quando autor da conduta age de maneira típica, porém de forma ilícita, no entanto, não merece ser punido, pois, verificando-se as circunstâncias fáticas e considerando-se o que se revela dado à experiência humana, não lhe era exigível um comportamento conforme o ordenamento jurídico.

Em suma, para o estudo normativo, a culpabilidade se remete á um juízo de reprovação formado pela imputabilidade. A inexigibilidade de conduta diversa constitui causa de exclusão da culpabilidade por reduzir ou excluir a dirigibilidade normativa do agente. Caracterizando-se quando ocorrer que circunstâncias externas impeçam a livre determinação de vontade do agente e bem como seu instinto de conservação e pressões psíquicas que venham a afetar a capacidade de agir conforme determina o direito.

Impende salientar que não há um padrão previamente estabelecido pelo ordenamento jurídico que permita caracterizar se naquela determinada situação era exigível do agente um comportamento conforme o Direito. Neste sentido a possibilidade de agir de acordo com o ordenamento jurídico é verificada analisando-se caso a caso, não existindo-se assim um padrão de culpabilidade propriamente dito.

Nesta análise, verifica-se que são as peculiares condições humanas que definirão a governabilidade normativa do agente, que trará parâmetros que por sua vez servirão de orientação para o aplicador da norma verificar se a culpabilidade deverá ou não ser excluída.

No caso em análise, deverá ser observado se o agente comete fato típico e ilícito, porém, dado a situação ou condição em que se encontra, não se poderia exigir que o mesmo tivesse agido conforme o ordenamento, pois, ainda que a causa excludente da culpabilidade não esteja prevista nas normas legais, a absolvição do autor compreende-se ser medida que se impõe, pois o juiz não pode utilizar-se da omissão legislativa como meio para cometer injustiças.

Como advogado empresarial, atuante no Direito Penal Econômico, e com vasta experiência e expertise em diversas ramificações que norteiam o Direito Empresarial, compreendo de fato que muitas vezes,  estabelece-se  um  conflito  de   deveres   de   quem   está obrigado a cumpri-los, e, em certos casos, este conflito compele o agente a praticar fato típico, porém ilícito, mas inculpável por não se poder exigir que, naquela situação, a pessoa agisse conforme o ordenamento jurídico dados as circunstancia e condições que esta pessoa se encontra.

Nestas hipóteses, entendo que a escolha do mal menor fundamenta a exculpação, pois, naquele caso, qualquer pessoa agiria assim como agiu o autor.

Neste sentido, sabido trazer á baila que em recente decisão ocorrida no Processo Nº 5010322-95.2017.4.04.7001, onde por unanimidade a 8ª turma do TRF da 4ª região deu provimento a apelação criminal e absolveu empresário do crime de sonegação de contribuições previdenciárias ao considerar que a empresa enfrentava dificuldades financeiras que impediram a realização dos pagamentos.

O MPF denunciou o empresário pelos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e de apropriação indébita previdenciária. O MPF alegou que, em ação fiscal desenvolvida em 2014, a Receita Federal constatou que o empresário, na condição de sócio proprietário e administrador da empresa sediada no Paraná, deixou de recolher aos cofres da Previdência Social, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço.

O juízo de origem condenou o empresário pelos crimes, fixando a pena em quatro anos e oito meses de reclusão em regime semiaberto e em pagamento de 35 dias-multa.

Ao tratar da tipicidade, o relator da apelação criminal, desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, pontuou que comete o delito de apropriação indébita previdenciária o agente que deixa de repassar, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social que tenham sido recolhidas dos contribuintes.

“No período supracitado, contribuições previdenciárias descontadas dos segurados vinculados à pessoa jurídica deixaram de ser repassadas ao INSS, totalizando o montante de R$ 2.942.388,03 (dois milhões, novecentos e quarenta e dois mil, trezentos e oitenta e oito reais e três centavos) que, incluídos os consectários, alcançou R$ 5.564.180,02 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil, cento e oitenta reais e dois centavos).”

O relator ponderou que a materialidade e a autoria dos crimes também restaram comprovadas. Quanto ao dolo na omissão do recolhimento de contribuições, concluiu que, de fato, o acusado deliberadamente optou por deixar de recolher à Previdência Social os valores descontados dos empregados e de terceiros vinculados à pessoa jurídica, “como, inclusive, admitiu, atribuindo a infração à crise econômica pela qual passou a empresa“.

Inexigibilidade de conduta diversa

A defesa pediu, no caso, o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, considerando as dificuldades financeiras enfrentadas pela sociedade empresarial em virtude de grave recessão que atingiu o setor em 2008.

O relator considerou que, para que seja admitido o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, é necessário que tais dificuldades sejam graves, “a indicar a real ausência de condições de saldar o compromisso. A omissão no recolhimento do tributo deve revelar-se uma medida última“.

Para Gebran Neto, a defesa produziu provas suficientes de que, durante o período em que as contribuições previdenciárias deixaram de ser recolhidas, a pessoa jurídica suportava graves problemas de ordem financeira, a ponto de não poder exigir do acusado outra conduta.

“A situação evidenciada, assim, demonstra ser crível a existência de condições anormais suportadas pela sociedade empresarial e que lhe retiraram a possibilidade de honrar todos os débitos, impondo-se o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.”

O magistrado votou por dar provimento ao apelo no sentido de reconhecer o crime único de sonegação de contribuição previdenciária. Também reconheceu a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, para absolver o acusado das imputações.

Por fim, diante do exposto apresentado, como advogado, compreendo que tendo em vista que o legislador não pode prever todas as situações criadas pela mente humana, surge a ideia do reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Nesse diapasão, surgem as situações de inexigibilidade quando o agente comete fato típico e ilícito, mas, naquelas circunstâncias, não lhe poderia ser exigido um comportamento conforme o Direito, desse modo, vindo-se a excluir culpabilidade do agente.